MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
  

*Republicação do ACÓRDÃO CRSFN 124/2020 em virtude de problemas técnicos na divulgação do Boletim Eletronico de 27/8/2020

ACÓRDÃO CRSFN 124/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos e por unanimidade, nos termos do voto do relator,

1.          negar provimento ao recurso de ZHEPAR PARTICIPAÇÕES LTDA., mantendo a penalidade de multa no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) por ter concorrido para a prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no item I da Instrução CVM nº 08/79;  e

2.         negar provimento ao recurso de MICHAEL LENN CEITLIN, mantendo a penalidade de inabilitação temporária por dois anos para o exercício de cargo de administrador em companhia aberta por prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no item I da Instrução CVM no 08/79.

Iniciado na 438ª Sessão, o julgamento foi adiado a pedido do Relator após as manifestação orais da defesa e do Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Vírgílio Porto Linhares Teixeira, antes do início da votação.

Reiniciado na 439ª Sessão, participaram do julgamento os conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Ana Maria Melo Netto Oliveira, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Maria Rita de Carvalho Drummond, Pedro Frade de Andrade, Rui Fernando Ramos Alves, Sérgio Cipriano dos Santos e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Thiago Paiva Chaves.

Brasília, 21de julho de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Conselheiro(a) Presidente, em 25/08/2020, às 18:24, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 9754869 e o código CRC 20879C23.

MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
  

RELATÓRIO

I – ANTECEDENTES

1. Este processo administrativo sancionador teve origem na fiscalização de rotina da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) na Mundial S.A. – Produtos de Consumo, por intermédio de sua Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”), a partir da divulgação em 26.4.2012 de aumento de capital da companhia, por subscrição particular.

II – OS FATOS 

II.1 - Stand-by Equity Distribution Agreement (“SEDA”)

2. Em Comunicado ao Mercado divulgado em 15.7.2011 (fl. 72), a Companhia informou que havia celebrado, em 14.7.2011, o SEDA com o YA Global Investments BR (“Fundo Global”), cuja gestão competia a Yorkville Advisors, LLC, de Nova Jersey, Estados Unidos da América.

3. Essa contratação se deu na esteira da deliberação do Conselho de Administração da Companhia, que havia decidido, em 15.6.2011, “autorizar à diretoria executiva que proceda às negociações da contratação do Fundo, desde que não ultrapassem 3% (três por cento) os custos de colocação” (fl. 146).

4. O SEDA estabeleceu (fls. 30 a 71), dentre outras, as seguintes condições contratuais:

1. a Companhia poderia, a qualquer momento, durante o prazo de 24 meses, solicitar que o Fundo Global subscrevesse novas ações, até o limite de US$50 milhões (Preâmbulo – fl. 30), sendo que cada subscrição não poderia exceder o limite de US$5 milhões (a menos que outro valor fosse previamente acordado entre as partes) e 4,99% das ações da Companhia (Definições – fl. 33).

2. o preço de subscrição deveria ser equivalente ao maior valor entre: (i) 97% do preço médio das três menores cotações médias diárias, ponderadas pelo volume, no período de precificação de 10 pregões (“Período de Precificação”), iniciado no dia seguinte ao recebimento pelo Fundo Global de notificação prévia enviada pela Companhia, solicitando a subscrição de ações (“Notificação Prévia”); e (ii) o preço mínimo aceitável (“Preço Mínimo Aceitável”) definido pela Companhia e informado na Notificação Prévia (Definições – fls. 33 e 34).

3. a Companhia tomava ciência e concordava com a possibilidade de o Fundo Global vender ações de sua emissão a qualquer tempo, inclusive durante o período de precificação (Cláusula 2.04 – fl. 41);

4. o período de precificação não poderia iniciar-se antes de o Fundo Global receber emprestadas ações de emissão da Companhia em valor de mercado equivalente ao montante solicitado na Notificação Prévia (Cláusula 7.01.n – fls. 54);

5. em contrapartida, a Companhia pagaria comissão (Commitment Fee) equivalente a 2% do valor total do contrato (US$ 1 milhão), dos quais 50% seriam revertidos em favor do Fundo Global e os outros 50% ao Banif Banco de Investimento Brasil S.A. (Cláusula 11.04.a – fls. 57 e 58);

6. a comissão deveria ser satisfeita em 4 parcelas de US$ 250.000,00, sendo cada uma devida após a conclusão de cada uma dos 4 primeiras subscrições (Cláusula 11.04.a – fls. 57 e 58);

7. caso a Companhia não enviasse a primeira Notificação Prévia nos 2 meses seguintes à assinatura do SEDA, a primeira parcela da comissão deveria então ser desembolsada (Cláusula 11.04.a – fls. 57 e 58);

8. caso a Companhia não enviasse a segunda Notificação Prévia nos 4 meses seguintes à assinatura do SEDA, a segunda parcela deveria então ser quitada (Cláusula 11.04.a – fls. 57 e 58); 

9. adicionalmente à comissão acima referida, a Companhia deveria, por ocasião de cada subscrição, pagar o montante de 1% do valor bruto da subscrição (Advance Fee), sendo 50% destinados ao Fundo Global e os outros 50% ao Banif Banco de Investimento Brasil S.A (Cláusula 11.04.b – fls. 58); 

10. na data de assinatura do contrato, a Companhia se comprometia a pagar ainda o valor de US$ 50 mil (Structuring and Due Diligence Fee e Counsel Fee, Cláusulas 11.04.c e 11.04.d – fl. 58).

II.2 - Share Lending Agreement (“SLA”)

5. Em 13.3.2012, foi celebrado contrato de empréstimo de ações entre o Fundo Global, como tomador, e a Zhepar Participações Ltda. (“Zhepar”), como credora (fls. 73-83). Em virtude do ajuste, a credora disponibilizava 8.000.000 de ações ao Fundo Global, em contrapartida ao recebimento de comissão no valor de R$1.000,00. De acordo com o contrato, a credora assumia o pagamento das taxas devidas à Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia – CBLC.

6. De acordo com informações prestadas pela Mundial (fl. 94), a Zhepar transferiu, em 29.3.2012, 5.200.000 ações ao Fundo Global (fls. 143). Conforme informações obtidas junto à BM&FBovespa (fls. 169 e 170), os empréstimos tinham prazo de seis meses, sendo o preço inicial R$ 0,43 (preço médio do dia anterior ao início do contrato) e a taxa tomadora 0,51% a.a.

7. O contrato de empréstimo de ações foi firmado por Michael Ceitlin, diretor da Zhepar. Conforme apurado pela CVM/SEP, Michael Ceitlin declarou, no âmbito do processo RJ2012/8212, possuir 98% das cotas da Zhepar (fl. 263). O mesmo profissional também ocupava os cargos de Diretor de Relações com investidores e Presidente do Conselho de Administração da Mundial.

II.3 – Primeira subscrição realizada nos termos do SEDA

8. Em 9.4.2012, o Fundo Global e a Companhia firmaram Letter Agreement (fls. 84 e 85), por meio do qual estabeleceram os parâmetros da primeira subscrição a ser realizada nos termos do SEDA. Segundo o acordado (item 3 do referido documento), o Fundo Global não estaria obrigado a subscrever número de ações superior ao que havia tomado em empréstimo (5.200.000 ações). Na mesma data, a Companhia enviou Notificação Prévia ao Fundo Global, solicitando o aporte de R$ 2.080.000,00. Nesse documento, foi indicado que o Preço Mínimo Aceitável era R$ 0,36 (fls. 86 e 87).

9. O Período de Precificação transcorreu de 9.4.2012 a 20.4.2012. Durante o período de precificação, o valor da ação caiu 8,05%, saindo de R$ 0,3998 para R$ 0,3676.

10. No Settlement Document, firmado em 26.4.2012 (fls. 96-98), ajustou-se que o Fundo Global subscreveria 4.594.594 ações ao preço unitário de R$0,37, no valor total de R$1.700.000,00. No mesmo dia, o Conselho de Administração se reuniu para aprovar a realização do aumento de capital e fixar o preço de emissão em R$0,37 (fl. 4), apresentando como justificativa que tal preço havia sido definido com base na cotação média das ações nos 36 últimos pregões de negociação, aplicando-se um deságio de 15%, nos termos do artigo 170, §1º, III, da Lei 6.404/1976. O Settlement Document também relaciona os custos da subscrição para a Companhia, quais sejam: (i) commitment fee de US$250.000 dividida em duas parcelas de R$235.275,003, uma devida ao Banif Banco de Investimento (Brasil) S.A., e outra devida à Yorkville Advisors, LLC; e (ii) advanced FEE, de R$17.000,00, correspondente a 1% do valor da subscrição, dividida em duas parcelas de R$8.500,00, perfazendo um compromisso total líquido de R$1.212.450,00.

11. Em razão do aumento de capital, o capital social da Companhia passou de R$28.794.105,18 para R$43.794.105,18, com acréscimo de 52,09%. A quantidade de ações aumentou de 15,77%, passando de 257.090.672 para 297.631.213 ações ordinárias. O Fundo Global adquiriu 4.594.594 ações, que representaram 11,33% do aumento e 1,54% do capital social após a subscrição.

12. A tabela a seguir (fls. 102-104) relaciona os principais acionistas que participaram do aumento de capital, valendo mencionar que os acionistas majoritários, titulares de 52,14% do capital social da Companhia (fls. 256), foram responsáveis pela subscrição de 71,30% das novas ações:

13. O resumo cronológico dos fatos relacionados ao aumento de capital segue abaixo:

Obs.: CA – conselho de administração da Mundial S.A. – Produtos de Consumo

III – ACUSAÇÃO 

14. A CVM/SEP concluiu que houve descumprimento do artigo 24, caput, e § 3º, da Instrução CVM nº 480/2009, bem como a configuração de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, conduta tipificada na alínea ‘d’ do item II e vedada no item I, todos da Instrução CVM nº 08/1979 e considerada grave para os fins do § 3º do art. 11 da Lei 6.385/1976.

III.1 – Da prática não equitativa

15. No entendimento da área técnica da Autarquia, o aumento de capital em questão apresentou características específicas que o distinguem de operações de aumento de capital “tradicionais”. O SEDA não impedia que o Fundo Global alienasse as ações tomadas emprestadas do acionista controlador durante o Período de Precificação. Ao reverso, o contrato previa que o Fundo Global poderia vender as ações nesse período.

16. Desse modo, o Fundo Global tomou emprestado ações ordinárias, vendeu-as durante o Período de Precificação e utilizou o montante arrecadado para subscrever o próprio aumento de capital, para, posteriormente, devolver as novas ações subscritas ao acionista controlador. Nada obstante, a previsão da operação de empréstimo ao Fundo Global não foi divulgada ao mercado no Comunicado de 15.7.2011, contrariando o disposto no art. 14 da Instrução CVM nº 480/09, segundo o qual cabe ao emissor “divulgar informações verdadeiras, completas, consistentes e que não induzam o investidor a erro”.

17. Diante disso, a área técnica da CVM entendeu: (i) que o Fundo Global operou sem que o mercado estivesse informado de que ele não aportaria recursos próprios à Companhia; (ii) que os acionistas controladores haviam feito um empréstimo de ações; e (iii) que tais ações estavam sendo vendidas durante o Período de Precificação justamente para fazer frente à subscrição de ações. Assim, os investidores podem ter sido induzidos a acreditar que havia um novo investidor disposto a aportar um volume considerável de recursos próprios na Companhia.

18. Embora o DRI da Companhia tenha informado, no curso do procedimento apuratório, que o empréstimo de ação havia sido divulgado no formulário “Valores Mobiliários Negociados e Detidos” de março de 2012 (Instrução CVM nº 358, de 2002, art. 11), a CVM/SEP destacou que tal informação foi disponibilizada no sistema IPE em 21.4.2012, antes de o aumento de capital ser divulgado ao mercado, sem que fosse informado que o empréstimo estava relacionado ao compromisso de subscrição assumido pelo Fundo Global, nos termos do SEDA.

19. Ainda de acordo com a área técnica da autarquia, o Fundo Global teve conhecimento do Preço Mínimo Aceitável, antes de qualquer outro investidor, por meio do recebimento da Notificação Prévia.

20. Para a CVM/SEP, esta operação, conforme estruturada, concederia ao Fundo Global remuneração de 2% do valor total da “linha de equity”, acrescida de 1% do valor de cada subscrição, além da possibilidade de ganho quase sem risco, na medida em que provavelmente este venderia as ações tomadas a um preço superior ao preço de emissão das novas ações.

21. Além disso, de acordo com o SEDA, para cada pregão, durante o Período de Precificação, em que a cotação média fosse inferior ao Preço Mínimo Aceitável, o valor do compromisso de subscrição do Fundo seria reduzido em 10%. Assim, no limite, o valor poderia ser reduzido em 100%, situação em que o Fundo Global não precisaria adquirir nenhuma ação no aumento de capital.

22. Durante o Período de Precificação, o Fundo Global atuou exclusivamente na ponta vendedora, sendo responsável por, aproximadamente, 17% do volume negociado na bolsa. Em que pese tenha tomado emprestadas as ações em 29.3.2012, o Fundo Global começou a vendê-las a partir do início do período de precificação.

23. Em relação à subscrição particular de ações no aumento, como as ações da Companhia continuaram o movimento de queda, mesmo após o Período de Precificação, poucos acionistas minoritários exerceram o direito de preferência. Assim, os principais acionistas e pessoas ligadas, incluindo o Fundo Global, adquiriram aproximadamente 99,7% das ações emitidas naquele aumento de capital (fl. 26).

24. De acordo com a área técnica da CVM, a deficiência informacional na divulgação das condições do SEDA, bem como o mecanismo de precificação adotado, constituíram-se em meras etapas de execução de ilícito administrativo consubstanciado na prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, nos termos da letra d do item II da Instrução CVM nº 08/79 e vedado pelo item I da referida norma:

“I - É vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações fraudulentas e o uso de práticas não equitativas.

II - Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como:

d) prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, aquela de que resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialmente, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.”

25. Para a CVM/SEP, a forma enviesada de precificação do aumento de capital e a relevante omissão informacional serviram como forma de execução para que fosse perpetrado o ilícito administrativo de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários. Por meio de uma série de atos e omissões, o Fundo Global e os Controladores da Mundial viabilizaram, intencionalmente, uma operação que os colocou em “indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade” em face dos demais acionistas que participaram do aumento de capital e de todo o mercado, não informado a respeito dos detalhes da transação levada a efeito.

26. De acordo com o que foi apurado pela SEP, o SEDA era elemento essencial da operação de aumento de capital, já que este era decorrência do próprio acordo. Além disso, o aluguel de ações era condição para execução do SEDA, mas, foi tratado pela Companhia de forma desassociada, como relação negocial que interessava exclusivamente ao controlador e ao Fundo Global.

27. Além do DRI da Companhia, os conselheiros também tinham ciência da contratação do Fundo Global e de sua participação no aumento de capital, conforme Comunicado divulgado no mesmo dia da RCA que aprovou dito aumento: “o Fundo (...) irá subscrever 3.813.200 ações no valor total de R$1.410.884,00 nos termos do Stand-by Equity Distribution Agreement celebrado em 14 de julho de 2011”.

28. Sendo assim, a CVM/SEP concluiu pela responsabilização das seguintes pessoas físicas e jurídicas:

(a) Michael Lenn Ceitlin, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores e Presidente do Conselho de Administração da Mundial S.A. – Produtos de Consumo, por ter concorrido para a prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, conduta explicitada na letra d do item II e vedada pelo item I, todos da Instrução CVM nº 08/1979 e considerada infração grave para os fins do §3º do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, ao (i) aprovar, em RCA de 15.6.2011, a contratação da Linha de Subscrição de Ações com o YA Global Investments BR, LLC, no âmbito dos quais se deu o aumento de capital em questão, (ii) aprovar o aumento de capital com a participação do YA Global Investments BR, LLC e (iii) não divulgar de forma clara as informações referentes ao aumento de capital em tela, que induziu terceiros a uma percepção equivocada sobre a operação de aumento de capital então proposta, e, assim, colocou o Fundo YA Global Investments BR, LLC em indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.

(b) Paulo Roberto Leke e Cristiano Jacó Renner, na qualidade de membros do Conselho de Administração da Mundial S.A. – Produtos de Consumo, por terem concorrido para a prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, conduta explicitada na letra d do item II e vedada pelo item I, todos da Instrução CVM nº 08/1979 e considerada infração grave para os fins do §3º do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, ao (i) aprovar, em RCA de 15.6.2011, a contratação da Linha de Subscrição de Ações com o YA Global Investments BR, LLC, no âmbito dos quais se deu o aumento de capital em questão, (ii) aprovar o aumento de capital com a participação do YA Global Investments BR, LLC, na medida em que, através da divulgação de Comunicado ao Mercado sabidamente incompleto, a Companhia transmitiu ao mercado informação que induziu terceiros a uma percepção equivocada sobre a operação de aumento de capital então proposta, e, assim, colocou o Fundo YA Global Investments BR, LLC em indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.

(c) Edson Queiroz Barcelos Junior e Jose Maria de Cesarino Henriques Soares, na qualidade de membros do Conselho de Administração da Mundial S.A. – Produtos de Consumo, por terem concorrido para a prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, conduta explicitada na letra d do item II e vedada pelo item I, todos da Instrução CVM nº 08/1979, e considerada infração grave para os fins do §3º do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, ao aprovar o aumento de capital com a participação do YA Global Investments BR, LLC, na medida em que, através da divulgação de Comunicado ao Mercado sabidamente incompleto, a Companhia transmitiu ao mercado informação que induziu terceiros a uma percepção equivocada sobre a operação de aumento de capital então proposta, e, assim, colocou o Fundo YA Global Investments BR, LLC em indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.

(d) Zhepar Participações Ltda., na qualidade de acionista controlador da Mundial S.A. – Produtos de Consumo, por ter concorrido para a prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, conduta explicitada na letra d do item II e vedada pelo item I, todos da Instrução CVM nº 08/1979 e considerada infração grave para os fins do §3º do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, ao emprestar 5,2 milhões de ações ordinárias emitidas pela Companhia para cumprimento do contrato firmado com o YA Global Investments BR, LLC, no âmbito do qual se deu o aumento de capital em questão, tendo em vista a estrutura adotada de precificação do aumento de capital e na medida em que, através da divulgação de Comunicado ao Mercado sabidamente incompleto, a Companhia transmitiu ao mercado informação que induziu terceiros a uma percepção equivocada sobre a operação de aumento de capital então proposta, e, assim, colocando o Fundo YA Global Investments BR, LLC em indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.

(e) YA Global Investments BR, LLC, pela prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, conduta explicitada na letra d do item II e vedada pelo item I, todos da Instrução CVM nº 08/1979, e considerada infração grave para os fins do §3º do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, ao firmar os contratos com a Mundial e os seus acionistas controladores, no âmbito dos quais se deu o aumento de capital em questão, tendo em vista a estrutura adotada de precificação do aumento de capital e na medida em que, através da divulgação de Comunicado ao Mercado sabidamente incompleto, a Companhia transmitiu ao mercado informação que induziu terceiros a uma percepção equivocada sobre a operação de aumento de capital então proposta, e, assim, colocando o Fundo YA Global Investments BR, LLC em indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.

III.2 – Atualização intempestiva do Formulário de Referência.

29. Também constou do termo de acusação a imputação por atualização intempestiva do formulário de referência, atinente à alteração  do capital social da companhia. No entanto, o colegiado da CVM decidiu não impor qualquer penalidade ao DRI, tendo em vista que o referido atraso se limitou a apenas dois dias úteis.

IV – MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA (PFE)

30. A Procuradoria Federal Especializada (“PFE”) entendeu que o Termo de Acusação atendia satisfatoriamente os requisitos elencados nos incisos I a IV do art. 6º, bem como a exigência prevista no art. 11, ambos da Deliberação CVM nº 538/2008 (fls. 272 a 276).

31. A PFE entendeu também que os fatos deveriam ser comunicados ao Ministério Público Federal no Estado do Rio Grande do Sul , tendo em vista que  “se amoldam, ao menos em tese, sob o ponto de vista formal e material, à conduta penalmente tipificada pelo art. 6º da Lei nº 7.492/86” (fls. 275).

V – DEFESAS

32. Devidamente intimados, todos os acusados, à exceção do Fundo Global, apresentaram defesa.

33. Abordar-se-á no presente relatório apenas o conteúdo das defesas dos recorrentes perante este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (Michael Lenn Ceitlin e Zhepar Participações Ltda.), tendo em conta que os demais acusados ou foram inocentados pela autoridade de origem ou não se defendeu, como é o caso do Fundo Global. 

34. O Fundo Global, na qualidade de investidor não residente, foi devidamente intimado para apresentar defesa por intermédio de seu representante Citibank DTVM S.A. (“Citibank”). Este último informou que manteve vínculo contratual com o acusado de 1.10.2010 a 24.6.2014, quando o fundo figurou como passageiro da conta coletiva de nº 70637, cujo titular era o Pershing LLC. O referido representante informou ainda que, naquele período, o fundo não havia executado qualquer operação por meio da conta coletiva. Sendo assim, o Citibank encaminhou a demanda ao titular da conta coletiva, para que contatasse o Fundo Global (fls. 367-368). No entanto, este último não se manifestou nos autos.

As razões de defesa estão resumidas de forma conjunta, como se segue.  

V.1 – Preliminares

35. Inicialmente, os defendentes pedem o reconhecimento de nulidade do Termo de Acusação, tendo em vista que, nos itens 73, 76, 77, 78, 79, 80 e 81, são feitas diversas referências ao “Anexo I do presente relatório de análise”, documento que não foi acostado aos autos. Alegam que a ausência desse documento impede o devido exercício da ampla defesa.

36. Ainda em sede preliminar, os defendentes destacam que a Procuradoria Especializada da CVM comunicou prematuramente a suposta existência de indícios de prática de crime ao Ministério Público Federal no Estado do Rio Grande do Sul. Essa comunicação somente poderia ocorrer após o exercício da ampla defesa e do contraditório, em homenagem ao princípio da presunção de inocência.

37. A defesa também alega que o Termo de Acusação desatendeu aos incisos III e IV do art. 6º da Deliberação CVM nº 538/20084, uma vez que foi redigido de forma genérica, sem individualização da conduta de cada acusado. Também não seria possível responsabilizar os acusados a título de participação na prática não equitativa, nem empregar analogia in malam partem para punir sem que seja provada a existência de um liame subjetivo entre os acusados, que se traduziria na comprovação do conluio com o Fundo. Além disso, a Instrução CVM nº 08/1979 dependeria de infração a outra norma legal, ou regulamentar, que não é indicada pela CVM/SEP.

38. O Termo de Acusação também deveria ser considerado nulo em razão de sua inépcia, tendo em vista incorrer em contradições. Assim é que, quanto aos fatos, a peça acusatória diz que a operação poderia eventualmente colocar o Fundo Global em situação não equitativa. No entanto, na conclusão, afirma-se que os investidores podem ter sido induzidos a pensar que haveria o ingresso na Companhia de recursos próprios de novo investidor.

V.2 – Argumentos comuns das defesas

V.2.a – Legalidade das Operações

39. Segundo a defesa, a contratação de linha de subscrição com o Fundo Global não pode ser considerada irregular, na medida em que se trata de mecanismo praticado em mercados desenvolvidos. Caso houvesse dúvida a respeito da recepção do SEDA no ordenamento jurídico pátrio, a área técnica da CVM deveria ter-se manifestado imediatamente, ou, ao menos, em 7.5.2012, quando oficiou a Companhia para que procedesse à publicação de novo aviso de acionistas sobre o aumento de capital. No entanto, a CVM/SEP somente se manifestou quase um ano após a divulgação pública da contratação.

40. Como a CVM/SEP não fez nenhuma ressalva quando recebeu a informação alusiva do SEDA em 2011, os administradores não foram alertados de que estavam praticando algo errado. Eles não poderiam supor que estavam agindo com culpa in elegendo, pois o Fundo Global é investidor com reconhecida capacidade e experiência na realização de operações semelhantes ao SEDA. Do mesmo modo, os defendentes tinham a percepção de  que agiam de acordo com a lei ao aprovarem o aumento de capital da Mundial.

41. A defesa alega, ademais, que a estipulação de métrica para a definição do preço de subscrição é comum em contratos semelhantes ao SEDA, o que não coloca o investidor em posição privilegiada em relação ao mercado, já que ele não sabe se e quando irá ocorrer aumento de capital.

42. A defesa ressalta que não existe dispositivo legal ou regulamentar proibindo a contratação de linha de subscrição standy by no direito brasileiro. Por isso, o Termo de Acusação careceria de embasamento legal para considerar ilícito o ato aprovado pelos membros do Conselho de Administração na reunião realizada em 15.6.2011.

V.2.b – Aprovação pelo conselho de administração do aumento de capital e sua precificação

43. Segundo a CVM/SEP, os membros do Conselho de Administração deveriam ser responsabilizados por participar da deliberação do aumento de capital na RCA de 26.4.2012. Nesse particular, a defesa argumenta que o Termo de Acusação não circunstanciou qual seria a ilegalidade praticada ao deliberar sobre o assunto, limitando-se a dizer que participaram do ilícito ao aprovarem, na reunião, o aumento de capital.

44. Em relação à acusação de que os conselheiros não tiveram liberdade para fixar o preço de emissão, a defesa argumenta que o Conselho de Administração adotou critério equânime, objetivo e justo, vez que baseado na média dos 36 pregões anteriores à RCA de 26.4.2012, aplicando-se um deságio de 15%. Tal período abrangeu todos os pregões realizados após a conversão das ações preferenciais em ordinárias. Dessa forma, os conselheiros chegaram ao preço de emissão de R$ 0,37 (trinta e sete centavos) por ação ordinária, tendo observado o disposto no art. 170, inciso III, da Lei nº 6.404/1976. A decisão não estava, portanto, vinculada ao SEDA.

45. Assim, a defesa entende que a CVM/SEP errou ao considerar que os membros do Conselho de Administração não tiveram autonomia para fixar o preço de emissão, em razão das regras estipuladas no SEDA. Segundo a defesa, se a decisão estivesse realmente vinculada ao contrato, o conselho deveria ter fixado o valor em R$0,36, que era o Preço Mínimo Aceitável informado ao Fundo Global na Notificação Prévia.

46. A defesa destaca que as cláusulas do SEDA relativas ao preço de emissão haviam sido devidamente informadas ao mercado por meio do Comunicado de 15.7.2011, nos seguintes termos: “O preço de cada emissão será calculado levando-se em consideração o maior valor entre (i) o equivalente a 97% da média ponderada pelo volume das três menores cotações diárias durante o período de 10 dias seguidos de negociação a partir do recebimento pelo Fundo da requisição de subscrição feita pela Companhia ou (ii) o menor preço por ação determinado pelo Conselho de Administração para cada emissão. O fundo irá subscrever o saldo de ações não subscrito pelos acionistas que vierem a declinar do seu respectivo direito de preferência. A Companhia entende e acredita que este acordo irá fortalecer a sua base acionária além de promover a dispersão acionária” (fl. 435).

47. A defesa afirma ainda que a precificação da emissão, nos termos do SEDA, levou em consideração as médias apuradas nos pregões de 18.4.2012, 19.4.2012 e 20.4.2012, todos anteriores ao Comunicado de 26.4.2012. Desse modo, restaria afastada qualquer assimetria informacional, já que nenhum investidor tinha conhecimento prévio do preço de subscrição definido na RCA de mesma data.

V.2.c – Inexistência de omissão informacional.

48. De acordo com a defesa, o Termo de Acusação conteria apenas afirmações genéricas e especulações sobre a suposta omissão informacional, sem identificar o dever informacional supostamente infringido, que estaria na origem da imputação de prática não equitativa.

49. Argumenta, nessa direção, que o mercado foi devidamente informado acerca dos termos pactuados no SEDA assim como das condições nas quais o Fundo Global participaria das subscrições privadas da Companhia. Afirma que a existência do SEDA não foi em nenhum momento tratado de forma confidencial pela administração da Companhia, tendo sido publicamente divulgada de forma imediata e uniforme.

50. Em particular, quanto à divulgação do contrato de empréstimo de ações, celebrado entre o Fundo Global e a Zhepar, a legislação teria sido plenamente observada, uma vez que não se tratava de fato relevante, mas, de negociação objeto de comunicação específica à CVM, nos termos do art. 11 da Instrução CVM 358. Tal fato, como apontou a defesa, foi reconhecido no Termo de Acusação (fls. 260-261). Além disso, o contrato teria sido devidamente registrado na bolsa e informado no Formulário de Referência da Companhia (fls. 641 e 642).

51. Quanto à acusação de que não teria sido revelado ao mercado que o Fundo Global utilizaria, na subscrição particular, os recursos obtidos com a alienação das ações emprestadas, a defesa ressalta que, nos termos do SEDA, a venda dessas ações era apenas facultativa, de modo que não era dado à administração saber de antemão se, de fato, o Fundo Global seguiria essa estratégia. Não competiria à administração divulgar ao mercado “apostas” ou meras suposições. Tampouco caberia prestar ao mercado informações sobre o funding que o Fundo Global pretendia empregar para subscrever as novas ações.

52. A defesa sustenta ainda que o SEDA previa a faculdade de o Fundo Global vender ações emprestadas da Mundial, se assim quisesse. Isso é diferente de afirmar que o Fundo Global faria o funding de sua operação vendendo ações tomadas de empréstimo. Nesse sentido, afirmou que nem o SEDA nem o contrato de empréstimo de ações permitiria lançar declaração irresponsável, tal qual se aponta omitida. Ninguém, com exceção do Fundo Global, poderia esclarecer se este último pretendia levantar recursos por meio da venda das ações emprestadas.

53. Ademais, o SEDA e a venda de ações emprestadas não estavam correlacionadas, uma vez que foram celebrados em momentos distintos, envolvendo partes diversas. O vínculo era acidental e contingente, vez que o Fundo se reservava o direito discricionário de vender as ações emprestadas. A única obrigação assumida, portanto, era subscrever o aumento de capital, a qual foi devidamente informada ao mercado.

54. Em suma, não se verificaria no presente caso assimetria informacional alguma, já que qualquer investidor razoável poderia ter tomado conhecimento da estratégia que seria seguida pelo Fundo Global, a partir dos elementos de informações disponíveis no Formulário de Negociação de Administradores e Pessoas Ligadas (Instrução CVM nº 358/2002, Art. 11) e no Banco de Títulos da BM&FBOVESPA.

55. No que tange à vinculação do aumento de capital às condições estipuladas no SEDA, a defesa alega que, em momento algum, a dissociação entre a operação de aumento de capital e o contrato com o Fundo Global foi pretendida ou proposta por algum administrador da Companhia e, mais do que isso, em nenhum comunicado foi omitida a informação acerca da existência da linha de subscrição com o Fundo Global e da sua obrigação de participação do aumento.

56. Sobre a possibilidade de o Fundo Global atuar na fase de precificação na “ponta vendedora”, a defesa ponderou que qualquer participante do mercado pode ter atuado da mesma forma nesse ou em outro período. De outra parte, o SEDA contemplava um Preço Mínimo Aceitável abaixo do qual os valores permaneceriam stand by. Desse modo, entendeu que “pressões vendedoras idealizadas pelo Termo nem fariam sentido”.

57. A defesa também destacou que as operações do Fundo Global não chegaram a ser dominantes entre 9.4.2012 e 23.4.2014. Além disso, o Fundo Global manteve ações da Mundial em carteira após o período de precificação, operando como vendedor de 781.300 ações entre 27.4.2012 e 18.5.2012.

58. Desse modo, não se identifica assimetria que tenha gerado operação não equitativa entre os participantes do mercado. Pelo contrário, todo mercado estava ciente de que o SEDA estava em vigor. Portanto, todos estavam cientes a respeito da maneira pela qual o preço de subscrição seria calculado, pois foi objeto de Comunicado, segundo a defesa.

59. Dessa forma, a tese de que o Fundo Global poderia “forçar o preço da ação para esta ou aquela direção, de forma artificiosa e sem concorrer na álea do mercado, cai por terra diante da circunstancia de que o preço não era equivalente a 97% da medida ponderada” (fls. 645). Lembrou que o Fundo Global não poderia subscrever por um preço abaixo do Preço Mínimo Aceitável, fixado pelo Conselho de Administração. O Fundo Global também não estaria em condições de influir de forma decisiva o preço das ações observado em 36 pregões.

V.3 – Argumentos específicos do Conselheiro e Diretor de Relações com Investidores Michael Lenn Ceitlin (fls. 406 a 498)

60. A defesa sustenta que o Termo de Acusação não esclareceu qual seria a ilegalidade praticada pelos membros do Conselho de Administração ao deliberar pelo aumento de capital da Mundial.

Prática não equitativa

61. Em relação à imputação feita a Michel Lenn Ceitlin da violação ao item I, alínea d, da Instrução CVM nº 08/1979, a defesa alega que não há prova produzida capaz de demonstrar a materialidade e concretude dessa infração, tendo o Termo de Acusação formulado uma tese especulativa. Argumenta que deveria ter sido comprovado o dolo do acusado, bem como a vantagem pessoal que este pretendia obter, sob pena de ser estabelecida hipótese de responsabilidade objetiva.

62. Alega a defesa que não haveria irregularidade ao aprovar, na RCA de 15.6.2011, a contratação do SEDA, tendo em vista ser a operação lícita, não existindo dispositivo legal que a proíba. Também não haveria irregularidade na aprovação, na RCA de 26.4.2012, do aumento de capital com a participação do Fundo Global. Esclarece que, naquela oportunidade, os conselheiros atuaram com liberdade para definir o preço de subscrição.

63. Ainda de acordo com o defendente, a acusação não esclarece qual seria a omissão informacional. A acusação deveria ter identificado a norma jurídica atinente ao dever informacional que teria sido infringido.

64. Quanto à afirmação de que o DRI deveria ter comunicado ao mercado que o Fundo Global venderia as ações tomadas de empréstimos, alega que a possibilidade de um investidor optar pelo empréstimo de ações, ao invés da compra no mercado à vista, não deveria ser interpretada como algo extraordinário, a ponto de ser necessário algum comunicado. A propósito, a defesa argumenta que somente informações price sensitive deveriam ser reveladas ao mercado. No entanto, nem o valor do empréstimo nem a “possibilidade abstrata” (fl. 480) de o tomador vendê-las para levantar caixa seriam relevantes para a formação do preço das ações.

65. De acordo com a defesa, a acusação não logrou êxito em demonstrar e provar um conluio para induzir o mercado em erro. Ante a falta de provas concretas, não se verificam os elementos da prática de operação não equitativa.

V.4 – Zhepar Participações Ltda.

66. A defesa ressalta que a participação da Zhepar nos fatos apurados neste processo se limitou ao empréstimo de ações efetuado com o Fundo Global, o qual constitui ato jurídico lícito, realizado regularmente nos termos da legislação vigente.

67. O Termo de Acusação não demonstrou de que modo a defendente teria concorrido para a suposta prática não equitativa. Não há nos autos qualquer prova acerca do liame subjetivo existente entre o Fundo Global e o defendente, tampouco sobre o dolo deste último.

68. A acusação também não teria estabelecido a existência de nexo de causalidade juridicamente relevante entre a conduta da Zhepar e a consumação do suposto ato ilícito. Argumenta que o direito brasileiro não adota a teoria da conditio sine qua non, também conhecida como teoria da equivalência dos antecedentes, “cujo efeito é remontar o nexo de causalidade ao infinito, apanhando, arbitrariamente, quem bem se deseje”(fls. 621).

69. Quanto ao argumento da acusação de que o Fundo Global não teria, em realidade, aportado recursos próprios à Companhia, gerando, assim, uma situação de desequilíbrio e uma falsa percepção junto ao público investidor, a defesa alega que o raciocínio não se sustenta. Primeiro, porque o Fundo Global teve de conferir garantias ao BTC, na forma prevista na Instrução CVM nº 441/2006. Segundo, porque o empréstimo de ações constitui uma operação lícita e regular, que não é apta a ensejar desequilíbrios ou anormalidades no funcionamento do mercado.

70. A defesa afirma, ademais, que não se encontram presentes os requisitos da prática não equitativa. A acusação não demonstrou o resultado, o dolo específico e o tratamento desigual, deixando de atender as exigências da CVM e do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN.

71. Segundo a defesa, o Termo de Acusação não demonstrou a ocorrência do resultado, não só em relação à Zhepar, mas, também, em relação ao Fundo Global. A especulação da SEP em torno da captação de recursos no mercado, por meio da alienação de ações emprestadas, não sustenta a hipótese de que houve desequilíbrio em favor de algum investidor no mercado de valores mobiliários.

72. A defesa refuta a alegação de que a operação, tal como estruturada, teria proporcionado ao Fundo Global um ganho sem risco de perda. Tal afirmação seria “especulativa e problemática” (fls. 643), pois, toda decisão de investimento é tomada com o fim de obter lucro. Argumenta, nesse sentido, que as comissões remuneratórias estipuladas no SEDA não se confundem com ganhos no mercado de valores mobiliários. Alega, ademais, que a CVM/SEP sequer teria identificado os supostos ganhos obtidos pelo Fundo Global.

73. Aduz, ainda, que, nos termos do SEDA, o preço de subscrição não poderia ser inferior ao Preço Mínimo Aceitável fixado pelo Conselho de Administração da Mundial. Por isso, não faria sentido o Fundo Global adotar a estratégia de pressionar para baixo o preço das ações durante o período de precificação, pois, desse modo, prejudicaria a sua participação na subscrição.

VI – Realização de Diligências

74. Por meio de despacho de 7.8.2017, o diretor relator do processo perante o colegiado da CVM solicitou (fls. 676), nos termos do art. 20 da Deliberação CVM nº 538/2008, que a SEP acostasse aos autos o documento denominado “Anexo I”, citado no Termo de Acusação. Em observância ao disposto no art. 24 da mesma Deliberação, foi concedido prazo para que os acusados se manifestassem (fls. 709 e 710).

75. Os acusados alegam, em suas manifestações, que as informações contidas no referido Anexo I eram inábeis a comprovar as acusações, uma vez que seriam lacônicas e incompletas. Destacam, nesse sentido, que a tabela, descritiva das operações realizadas pelo Fundo Global, não indicaria se tais operações seriam compras ou vendas de ações. Requerem, assim, a nulidade do Termo de Acusação.

76. De outra parte, em suas manifestações, os acusados reiteram que o Fundo Global não teria sido responsável por volume expressivo das negociações com ações de emissão da Mundial, realizadas durante o período de precificação.

77. Por fim, considerando que o Fundo esteve na ponta vendedora, este teria negociado o total de R$1.475.149,00, valor inferior à subscrição feita no montante de R$1.700.000,00, fazendo naufragar a tese de que o Fundo obteve no mercado, pela venda de ações da Mundial, durante o período de precificação, os recursos para subscrição. Assim, o aumento de capital efetivamente exigiu o aporte de recursos próprios do Fundo.

78. Por meio de despacho proferido em 23.11.2017 (fls. 732 e 733), o diretor relator indeferiu o pedido formulado pelo acusado Michael Ceitlin para que fosse pessoalmente ouvido e fosse tomado depoimento de funcionário da Companhia.

VII - DECISÃO DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

79. O colegiado da CVM em 7/2/2018 decidiu, com fundamento no inciso VI11 do art. 11 da Lei no 6.385/76: 

1. aplicar ao acusado YA Global Investments BR LLC a penalidade de proibição temporária por cinco anos para atuar, direta, ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, pela prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no item I da Instrução CVM no 08/79;

2. aplicar, com fundamento no inciso IV do art. 11 da Lei no 6.385/76, ao acusado Michael Lenn Ceitlin a penalidade de inabilitação temporária por dois anos para o exercício de cargo de administrador em companhia aberta, pela prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no item I da Instrução CVM no 08/79;

3. aplicar, com fundamento no inciso II do art. 11 da Lei no 6.404/76, aplicar à acusada Zhepar Participações Ltda. a penalidade de multa pecuniária de R$300.000,00, por ter concorrido para a prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no item I da Instrução CVM nº 08/79;

4. ABSOLVER Michael Lenn Ceitlin da acusação de infração ao disposto no art. 24, § 3º, 11, da Instrução CVM no 480/2009; e 

5. ABSOLVER os acusados Paulo Roberto Leke, Cristiano Jacó Renner, Edson Queiroz . Barcelos Junior e José Maria de Cesarino Henriques Soares da imputação de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, vedada pelo item I da Instrução CVM no 08/79.  

VIII -  RECURSO AO CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

80. Inconformados com a decisão condenatória, Michael Lenn Ceitlin e Zeplan Participações Ltda. recorreram a este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, em documentos apartados, mas de teor semelhante, com argumentos que na essência já foram trazidos ao processo na fase de tramitação perante a CVM.

81. Inicialmente, os recorrentes apontam causas de nulidade. A primeira delas seria por violação ao princípio da correlação. Isto porque a decisão recorrida e o termo de acusação versaram sobre objetos diferentes.  Ou seja, pela versão da decisão do colegiado, o DRI teria de ter informado publicamente a expedição do advance notice, enquanto que para o termo de acusação o DRI teria de informar que a subscrição do fundo não envolveria dinheiro novo, sendo apenas um negócio formal.

82. A segunda preliminar de nulidade seria, também, por violação ao princípio da correlação, motivada pelo deslocamento do objeto do termo de acusação. O recorrente foi indiciado no processo por participação em operação não equitativa. No entanto, sua condenação (item 113 da sentença condenatória) se deu pela autoria e não por participação de operação não equitativa.

83. A terceira causa de nulidade se deveu à ausência de fundamentação da dosimetria das penalidades impostas aos recorrentes, porque a decisão condenatória se limita a indicar a penalidade, sem qualquer justificativa quanto à dosimetria.

84. A quarta causa de nulidade da decisão condenatória seria decorrente da falta de exame de preliminar arguida pela defesa.

85. A quinta e nulidade da decisão condenatória seria por inépcia da acusação, porque o termo de acusação não contém descrição suficiente das imputações e não distinguiu partícipes de autores e nem explicitou a participação do recorrente nos fatos irregulares. Já a sexta nulidade seria por obscuridade na descrição da conduta irregular.

86. A sétima causa de nulidade da decisão condenatória decorreria do cerceamento de defesa, pelo indeferimento de pedido de produção de provas, na fase de tramitação do processo no âmbito da autoridade de origem. 

87. No mérito, os recorrentes alegam que: i) a emissão das ações da Mundial constituiu subscrição privada, com negociação realizada fora do mercado bursátil; ii) não ocorreu  prática não equitativa em negócios praticados fora do mercado organizado, bolsa ou balcão, no caso tratado nos autos; iii) o ato praticado por parte do fundo, de vender antes, durante e depois da homologação do aumento de capital, não altera a natureza eminentemente privada do mencionado aumento de capital; iv) competiria ao YA Global, detentor da informação sobre o “advance notice”, abster-se de negociar as ações da companhia e, em caso de descumprimento desse dever, não haveria como responsabilizar terceiros pela conduta, até porque somente o fundo poderia saber se e como iria financiar sua subscrição; v) o adequado cumprimento dos deveres informacionais associados ao aumento de capital e ao SEDA já constituiu objeto de análise da CVM, no julgamento do PAS RJ2012/11002, ocorrido em 8/2/2016, com absolvição do recorrente; vi) não existe qualquer regulação sobre o SEDA, de modo que a aplicação de sanção se deu num contexto de extrema insegurança jurídica, violando o princípio da legalidade e anterioridade; vii) o empréstimo de ações, no contexto do SEDA, significava apenas uma garantia do cumprimento pelo investidor de suas obrigações de subscrição, jamais uma nota distintiva de seu financiamento; viii) o fundo não tinha como antecipar sua estratégia na subscrição de ações; ix) a informação foi devidamente divulgada ao mercado em 15/7/2011, de modo que o investidor razoavelmente instruído ficou bem a par da vigência do SEDA, pelo menos nos 24 meses seguintes à assinatura do contrato correspondente. 

88. Alegam ter agido de boa-fé, bem como terem incorrido em erro de proibição, na medida em que a CVM teve prévio conhecimento da operação e não adotou qualquer medida de atuação preventiva, levando ao entendimento de que não havia ilegalidades na operação.

89. Os Recorrentes alegam, também, que não há base fática que prove a materialidade da alegada operação não equitativa, principalmente porque não há provas de que o conselho de administração tenha atuado sob ordens do fundo e nem de que tenha agido sem liberdade; o advance notice não representava obrigação de aumentar ou  de deliberar sobre aumento de capital, e portanto, não significava pronunciamento vinculativo antecipado; já o settlement document não prova qualquer tipo de ajuste que tenha cerceado o conselho de administração.  

90. Não houve falha informacional, porque: i) a decisão reconhece que o empréstimo foi devidamente divulgado por meio do envio à CVM do Formulário Valores Mobiliários; ii) a efetiva venda de ações emprestadas pelo fundo não era uma condição para a subscrição, pelo que ninguém, exceto o fundo, poderia saber se iria ou não usar essa estratégia de financiamento; iii) o que estava vinculado ao SEDA era a obrigação de subscrever e não o empréstimo das ações; isto é, garantia tão-somente as obrigações de subscrição por parte do Fundo, em se tratando de subscrição privada, dado que não era acionista na data-base e em tese não teria direito de subscrever; iv) as negociações feitas pelo Fundo não eram price sensitive, seja pelo valor, seja pelo volume, pelo que seria irrelevante a decisão de um possível tomador, dada sua incapacidade de interferir no mercado; v) o investidor razoável tinha um mix de informações amplas para instruir sua decisão, até mesmo quanto à existência de 5.200.000 ações emprestadas, mediante consulta ao sistema IPE.

91. Quanto à dosimetria, i) Zhepar Participações Ltda. argumenta que não houve lesividade material e nem queixas ou reclamações por parte de acionistas; ii) Michael Lenn Ceitlin argumenta que não cabe a imposição de pena de inabilitação, porque não havia prévia regulamentação, além do que não houve danos a terceiros e nem dolo; houve, quando muito, erro de proibição escusável.

92. Finalmente, pedem o acolhimento das preliminares e no mérito a reforma da decisão, com a absolvição dos recorrentes, seja por inépcia da acusação, seja pela não configuração de operação não equitativa, seja para evitar bis in idem, seja em razão do princípio da segurança jurídica, seja por conta do princípio da boa-fé, seja também pela inexistência de desigualdade indevida, seja ainda pela inexistência de dolo específico; ou caso superados tais pedidos, Michael Lenn Ceitlin pede provimento no plano da dosimetria, para permitir o afastamento da penalidade de inabilitação temporária que lhe foi aplicada; e Zhepar Participações Ltda., pede o afastamento da multa, comutando-a em advertência ou a redução ao valor mínimo a sanção pecuniária.  

É o relatório.

Waldir Quintiliano da Silva - Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Waldir Quintiliano da Silva, Conselheiro(a) Relator(a), em 16/11/2018, às 17:11, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 1064610 e o código CRC 294DF454.

MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
  

aditamento ao RELATÓRIO

Ratificação do Relatório

Inicialmente, esclareço que após término do mandato do Conselheiro originalmente designado como Relator, o Dr. Waldir Quintiliano, este processo administrativo foi distribuído, por sorteio, a este Conselheiro, na 431ª Sessão do CRSFN.

Assim, efetuada análise dos elementos constantes dos autos, ratifico e adoto na íntegra os termos do relatório elaborado pelo Conselheiro Relator anterior, Dr. Waldir Quintiliano, consubstanciado no documento SEI/ME nº 1064610.

De forma complementar, incluo os seguintes argumentos de defesa apresentados no Recurso Voluntário da ZHEPAR PARTICIPAÇÕES LTDA.:

a) PRELIMINARES: OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM: 

8. No caso, o empréstimo de ações é o único ato objetivamente atribuído à recorrente, até porque nenhum outro praticado.
9. Tal ato, como se sabe, é lícito e regular. Não existe qualquer impedimento ou obstáculo para que fosse praticado, a despeito de quem fosse seu administrador ou controlador e a despeito de quem fosse o tomador.
10. A pretexto de punir a recorrente por esse ato lícito na forma e na natureza, o decisum invoca a circunstância de que "Michael Lenn Ceitlin (...) detinha 98% do seu capital social" e 'era o representante legal da Zhepar, tendo assinado em seu nome o contrato de empréstimo de ações", invocando, pois, esse 'estreito vínculo".
11. Ora, o representante legal da recorrente já é parte neste processo administrativo sancionador; sua conduta é objeto de análise e está sendo julgada por este CRSFN. Segue-se, com todo o respeito, que a imposição de sanção pecuniária a recorrente, por conta de fatos aquele atribuídos - sabidamente improcedentes - nada mais representa do que dupla punição, ou, ainda, punição por fato imputado a terceiro.
12. A circunstância de esse terceiro também ser o controlador da recorrente em nada altera, juridicamente, a sutil configuração do bis in idem. Ao responsabilizar a peticionária por fatos em tese atribuídos ao seu acionista, a decisão recorrida nada mais faz do que disfarçadamente negar ou recursar efeitos a personalidade jurídica da peticionária, que obviamente é distinta de seus controladores ou diretores.

b) MÉRITO: DA ATIPICIDADE DA CONDUTA:

1. A acusação contra a recorrente é de ter "concorrido" para que um terceiro realizasse suposta prática não-equitativa. Esse terceiro seria, concretamente, o FUNDO, a quem imputada a prática do ilícito. Confira-se: ...

2. A decisão aplicou a recorrente sanção por suposta participação nesse ilícito administrativo: ...

3. Contudo, de inicio, descabida a condenação pela alegada de "participação" em infração que exige dolo específico. Nesse sentido: ...

4. Ademais, cuidando-se de infração dolosa, o direito brasileiro não admite participação culposa, o que seria, quando muito, o caso: "Não é admissível a participação culposa em crime doloso e vice-versa" (Curso de Direito Penal: parte geral. 4a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 449), pois "não há possibilidade de se encontrar um partícipe atuando com dolo, enquanto os co-autores agem com culpa, ou mesmo um participe auxiliando, culposamente, os co-autores, que atuam com dolo. Seria o mesmo que admitir a possibilidade de existência de um crime, ao mesmo tempo, doloso e culposo. Em suma, não há participação culposa em crime doloso, nem participação dolosa em crime culposo" (NUCCI, Guilherme. Código Penal Comentado, São Paulo: '-7 RT, 2002, p.169). No mesmo sentido: ...

...

c) MÉRITO: DA INEXISTÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NA INFRAÇÃO:

1. De outra parte, nem mesmo de participação em qualquer infração seria lícito falar no caso concreto.

...

4. O decisum recorrido, contudo, inseriu o empréstimo de ações numa suposta 'estrutura da operação" da qual seria "ato preparatório", da qual o FUNDO sairia agraciado com suposta vantagem informacional.

5. De início, cumpre afastar a suposta assimetria informacional ou mesmo a configuração de prática não equitativa, reportando-se a peticionária, neste tópico, ao exposto no recurso do litisconsorte Michael Lenn Ceitlin, para evitar tautologia. 

6. Porém, na remota hipótese de que tivesse havido, isso não autorizaria a punição imposta pela CVM a peticionária.
7. Com efeito, se o "advance notice" implicasse assimetria informacional sobre o aumento de capital por subscrição privada da Mundial, competiria ao suposto detentor desta informação, que não foi a Recorrente, abster-se de negociar desde que tomou posse dessa mesma informação, nos termos do art. 13, 510 da Instrução CVM 358/2002.

...

9. Ora, a peticionária não negociou em período algum, com ou sem posse de informação alguma; tivesse o FUNDO infringido dever de abstenção, por estar de posse de vantagem informacional decorrente de vínculo contratual, estaria em causa o cumprimento, pelo FUNDO, de um dever de mão própria, pelo qual terceiros não poderiam ser chamados a responder. Não há como atribuir a violação desse dever de mão própria à Recorrente, só e só com base no fato de ter praticado de um ato rigorosamente lícito, pois os outros não foram de sua alçada e ciência.
10. Quer dizer, se o FUNDO, valendo-se de contrato lícito que celebrou com a Recorrente, dele fez suposto uso indevido, somente o FUNDO é que pode ser chamado a responder, até porque o mutuante sequer teria como fiscalizar o uso que das ações emprestadas o tomador vem a fazer!

...

d) MÉRITO: AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA INFRAÇÃO:

4. Na espécie, restam indemonstrados e incomprovados, o resultado, o dolo específico e a assimetria informacional.
5. Não existe prova de que a peticionária tenha experimentado qualquer tipo de vantagem ou ganho estranho a um empréstimo de ações, muito menos no âmbito do mercado de valores mobiliários. Na verdade, bem ajustam-se ao caso as observações feitas pela própria CVM no julgamento do PAS no 28/05: ...

e) MÉRITO: DA PRETENDIDA 'OMISSÃO INFORMACIONAL'

1. A decisão recorrida concluiu pela ocorrência de assimetria informacional, cuja descrição foi assim defendida no Termo de Acusação: ...

2. Com todo respeito, a possibilidade de um investidor, por suas conveniências, optar pelo empréstimo de ações em lugar de compra no mercado a vista e a qualquer tempo não pode ser erigida a algo extraordinário, a ponto de sujeitar-se a algum comunicado específico, muito menos por parte da defendente.

...

6. A Recorrente portanto não escondeu nada; e, pelo que dos autos consta, a Companhia deu a publicidade prevista na legislação de regência.

...

8. Tampouco a Recorrente infringiu qualquer dever informacional que fosse de sua alçada, até porque a decisão recorrida sequer o identificou.
9. A prática da infração, como se sabe, deve ser provada pelo órgão acusatório estreme de dúvida em relação a cada acusado. Sem uma prova clara, convincente e acima de dúvida razoável, a absolvição é de rigor.
10. Não existe contra a Recorrente fato subsumível, ainda que fosse a título de participação, a prática não-equitativa, razão pela qual espera seja provido e reformado o decísum, para absolvê-la.

...

f) DOSIMETRIA: 

1. Na remota hipótese de ser mantida a decisão recorrida, requer-se quando menos a modificação da dosimetria da sanção.

...

4. Outrossim, o valor de R$ 300.000,00 apresenta-se em dissonância com "os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a capacidade econômica do infrator e os motivos que justifiquem sua imposição", tal como preconizado pelo art. 11, 510 da Lei 6.385176. Não se justifica aplicar pena tão elevada, normalmente aplicada a autores de infração, em contexto de uma suposta participação ou por conta de "ato preparatório", como a própria decisão recorrida o qualificara.

...

Manifestação da PGFN 

Após recebimento dos autos, verifiquei que foi divulgado amplamente nos meios de comunicação que o TRF-4 (nº processo 5067096-18.2012.4.04.7100) teria absolvido, entre outros, o Sr. Michael Lenn Ceitlin de acusações pelos crimes de manipulação de mercado e uso indevido de informação privilegiada (insider trading), previstos nos artigos 27-C e 27-D da Lei nº 6385/1976. 

Assim, nos termos do inciso I do art. 15 do Regimento Interno do CRSFN (RICRSFN), solicitei manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) quanto ao impacto da Decisão supracitada neste processo administrativo, além de eventuais considerações que considerasse importantes para a melhor análise deste processo administrativo.

Em resposta, a PGFN elaborou o PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 142/2020 (documento SEI/ME 7092121) onde se manifesta "pelo prosseguimento do feito, com julgamento da questão pelo CRSFN, podendo este colegiado avaliar livremente as provas, em face da inexistência de hipótese vinculativa da decisão na esfera penal".

Após o posicionamento da PGFN, os Recorrentes foram intimados e apresentaram pedido de efeito suspensivo da Decisão da CVM e manifestação quanto ao Parecer PGFN onde expressa posicionamento, resumidamente, de que "entendendo não haver razão concreta para valoração diversa daquela constante do acórdão criminal, coincidente com aquelas sustentadas nas razões recursais destes autos, reitera-se o pedido de provimento do recurso interposto".

É o relatório.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Conselheiro(a) Relator(a), em 04/05/2020, às 15:36, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 5726371 e o código CRC DE639D4E.

MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
  

Voto do relator

I- Objeto

Trata-se de processo administrativo sancionador (PAS) instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas (“SEP” ou “Acusação”) da Comissão de Valores mobiliários (CVM) em face de administradores e do acionista controlador da Mundial S.A. – Produtos de Consumo (“Mundial” ou “Companhia”), bem como da sociedade YA G. I. BR, LLC (“Fundo Global”), para apurar supostas irregularidades praticadas no âmbito do aumento de capital da Companhia aprovado por seu conselho de administração em 26.4.2012.

Em 22/12/2017, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade de votos, em primeira instância:  

(i) Com fundamento no inciso VIII do art. 11 da Lei nº 6.385/76, APLICAR à YA G. I. BR LLC a penalidade de proibição temporária por cinco anos para atuar, direta, ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, pela prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no item I da Instrução CVM nº 08/79;

(ii) Com fundamento no inciso IV do art. 11 da Lei nº 6.385/76, aplicar ao acusado MICHAEL LENN CEITLIN a penalidade de inabilitação temporária por dois anos para o exercício de cargo de administrador em companhia aberta, pela prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no item I da Instrução CVM nº 08/79;

(iii) Com fundamento no inciso II do art. 11 da Lei nº 6.404/76, aplicar à Zephar Participações Ltda. a penalidade de multa pecuniária de R$300.000,00, por ter concorrido para a prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no item I da Instrução CVM nº 08/79;

(iv) ABSOLVER Michael Lenn Ceitlin da acusação de infração ao disposto no art. 24, §3º, II, da Instrução CVM nº 480/2009; e

(v) ABSOLVER os acusados Paulo R. L., Cristiano J. R., Edson Q. B. J. e José M. C. H. S. da imputação de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, vedada pelo item I da Instrução CVM nº 08/79.

II- Preliminares

a) preliminares de conhecimento e de prescrição:

Quanto à admissibilidade dos Recursos Voluntários, observo que os Recorrentes foram intimados da Decisão da CVM em 02/05/2018 (fls. 839 e 840), que o Recurso Voluntário do Sr MICHAEL LENN CEITLIN foi recebido pela CVM em 01/06/2018 e o Recurso da ZHEPAR PARTICIPAÇÕES LTDA. foi apresentado em data duvidosa, tendo em vista que a data indicada à fl. 842 é de difícil leitura (01 ou 04/06/2018), assim, se estipularmos a entrega no mesmo dia que o outro Recorrente, 01/06/2018, tendo em vista que os Recorrentes têm o mesmo representante, as duas entregas (dos dois Recorrentes) seriam tempestivas. 

Relativamente aos prazos prescricionais, entendo que os documentos trazidos aos autos evidenciam que não houve prescrição, intercorrente ou ordinária. A seguir, listo conjunto de fatos/documentos (não exaustivos) que comprovam este posicionamento:

(i) 2011/2012 - Operações tidas como irregulares;

(ii) 07/05/2012 - Ofício CVM/SEP/GEA-4/nº 152/12 - solicita informações ao Sr. Michael Lenn Ceitlin;

(iii) 24/07/2012 - Ofício CVM/SEP/GEA-4/nº 245/12 - solicita informações (fl. 91);

(iv) 11/03/2013 - Ofício CVM/SEP/GEA-4/nº 068/13 - solicita manifestação (fl. 150);

(v) 27/11/2014 - Termo de Acusação (fl. 239/270);

(vi) 13/08/2015 - Encaminhamento para designação de Relator (fl. 661);

(vii) 25/08/2015 - Designação de Relator (fl. 662);

(viii) 07/08/2017 - Despacho do Diretor Pablo Renteria solicitando para que acoste o documento denominado "Anexo I" (fl. 676);

(ix)  22/12/2017 - Sessão de Julgamento da CVM (fl. 798);

(x) 06/08/2018 - Ofício nº 150/2018/CVM/SPS/CCP - encaminha processo ao CRSFN (fl. 927);

(xi) 28/08/2018 - Distribuição no CRSFN (SEI/ME nº 1053537);

(xii) 28/11/2019 - Redistribuição do processo (SEI/ME nº 5258224).

b) preliminar de violação ao princípio da correlação, porque a decisão recorrida e o termo de acusação versaram sobre objetos diferentes:

Cumpre agora analisar as preliminares arguidas, quanto à presença de causas de nulidade do processo.

A primeira causa de  nulidade seria por violação ao princípio da correlação, porque a decisão recorrida e o termo de acusação versaram sobre objetos diferentes.  Pela decisão do colegiado, o DRI deveria ter informado publicamente a expedição do advance notice, enquanto que para o termo de acusação o DRI teria de informar que a subscrição do fundo não envolveria dinheiro novo, sendo apenas um negócio formal.

Não há como acatar o argumento dos recorrentes. De fato, o termo de acusação é bastante objetivo ao definir a imputação de prática não equitativa por parte dos indiciados. Nesse sentido, da análise do termo de acusação deduz-se que a caracterização da prática não equitativa se dá pela consideração em conjunto das características que cercaram o aumento de capital da Mundial. Vale, a propósito, destacar trecho do voto condutor da decisão do colegiado da CVM, que bem esclarece a questão, como se vê de seus itens 31 e 32:

31. No caso em apreço, a acusação aduz que, do modo como foi conduzido, o aumento de capital da Mundial colocou o Fundo Global em situação de indevida vantagem em relação aos demais participantes da subscrição privada de ações. Tal conclusão encontra-se amparada na identificação de determinados vícios na operação que, de acordo com a acusação, corresponderiam a ‘meras etapas de execução’ do ilícito maior, qual seja, a prática não equitativa no mercado de valores mobiliários.

32. Em síntese, tais irregularidades dizem respeito a três aspectos centrais do aumento de capital, a saber, (i) o procedimento utilizado para a definição do preço de emissão; (ii) a divulgação ao mercado de informações sobre o SEDA e o aumento de capital; (iii) e a negociação pelo Fundo Global de ações de emissão da Mundial no período antecedente ao aumento de capital.   

Ou seja, conforme reconhece o Colegiado da CVM, nos termos do item 32 do Voto do Diretor Relator, a qualificação do ilícito se deu pelo conjunto de características que cercaram o aumento de capital da companhia, que se resumiriam em três aspectos centrais, quais sejam: i) o procedimento para a definição do preço de emissão; ii) a divulgação ao mercado de informações sobre o SEDA e o aumento de capital; e iii) e a negociação de ações feita pelo Fundo Global, no período antecedente ao aumento de capital.

Essas questões serão devidamente comentadas, quando da análise do mérito.

De qualquer forma, afasto a preliminar de que tenha havido desrespeito ao princípio da correlação ou de que a decisão do colegiado da CVM tenha caracterizado uma infração substancialmente diferente, afastando dos elementos indicados pela acusação inicial, não havendo, portanto, que se falar em causa de nulidade, nem do Termo de Acusação e nem da Decisão condenatória recorrida.

c) preliminar de violação ao princípio da correlação, por suposto deslocamento do objeto do termo de acusação:

A segunda causa de nulidade seria, também, por violação ao princípio da correlação, motivada por suposto deslocamento do objeto do Termo de Acusação. O Recorrente Michael Lenn Ceitlin alega que foi indiciado no processo por participação em operação não equitativa. No entanto, sua condenação (item 113 da sentença condenatória) se deu pela autoria e não por participação de operação não equitativa.

Não há como aceitar essa linha de argumentação defendida, porque não houve qualquer alteração na tipificação da conduta irregular originalmente imputada ao acusado. Com efeito, a acusação definiu como conduta irregular de Michael Lenn Ceitlin, pelo fato de ele ter concorrido para a prática não equitativa, configurada pelo  conjunto de características que cercaram o aumento de capital da companhia da Mundial, com enquadramento na alínea “d” do item II e vedada pelo item I, todos da Inst. CVM nº 8/79. Já a punição de inabilitação temporária por dois anos se deu pela prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, vedada pelo item I da Inst. CVM nº 8/79.

Ora, a mera ausência da expressão “por participação” não altera a essência da caracterização da conduta irregular, que consistiu na prática não equitativa, até porque o enquadramento da conduta no dispositivo regulamentar não sofreu qualquer alteração. Ou seja, na essência o enquadramento da conduta irregular é o previsto no item I da Inst. CVM nº 8/79, que não sofreu qualquer alteração.

Assim, não há que se falar em deslocamento de objeto do termo de acusação, até porque não se alterou tipicidade da conduta do agente. E mesmo que literalmente tenha havido modificação da descrição da conduta do agente, a essência da tipificação da conduta irregular não restou alterada, a ponto de justificar a nulidade seja da imputação inicial, seja da sentença condenatória. Assim, rejeito a preliminar arguida pelo recorrente.   

d) preliminar de nulidade por ausência de fundamentação da dosimetria:

A terceira causa de nulidade seria por ausência de fundamentação da dosimetria das penalidades impostas aos recorrentes.

Aqui também não vejo motivos para nulidades nem da imputação inicial, nem da decisão condenatória. Com efeito, a pena de afastamento imposta à pessoa física pelo prazo de dois anos é plenamente justificável, pelo caráter de gravidade da conduta do agente, circunstância que foi explicitada na sentença condenatória, especialmente em seus itens 110, 111 e 112. Cabe, a propósito, destacar o conteúdo do item 110, “... o ilícito por eles engendrados compromete um dos pilares do eficiente funcionamento do mercado de valores mobiliários, a saber, ‘princípios da equidade nas negociações’ travada entre investidores”.

Nesse sentido, continua a sentença condenatória em seu item 111, “A concessão de privilégios para determinado investidor em detrimento dos demais participantes do mercado, como verificado no presente caso, gera a percepção extremamente danosa para o desenvolvimento do mercado brasileiro de que as oportunidades de ganho e de perdas não são as mesmas para todos.”

Assim, a Decisão condenatória se baseou em fundamentos robustos para o enquadramento das condutas como prática de irregularidade de natureza grave, a justificar, portanto, a imposição das penalidades referidas, multa de R$ 300.000,00 à pessoa jurídica e de inabilitação de 2 anos para a pessoa física, até porque tais penalidades se situam bem aquém dos limites previstos na legislação de regência.

Não há, portanto, qualquer motivo que pudesse justificar eventual  nulidade da decisão condenatória.  

e) preliminar de nulidade por falta de exame de preliminar arguida pela defesa:

O Recorrente alega que 'o Termo de Acusação descreveu aqueles que teriam concorrido para a prática do ilícito, de um lado, e, de outro, aqueles que o teriam praticado'. Alega, ainda, 'que a legislação de regência não autoriza, mediante o emprego de analogia in malam partem, punir suposta participação sem que alegada e provada a existência de um liame entre os acusados'. 

A respeito, entendo que o tema já foi enfrentado na preliminar que trata do suposto deslocamento do objeto do termo de acusação, destacando que não há alteração na tipificação da conduta irregular.

Além disso, ressalto que a responsabilização do acusado não se dá por analogia, mas por envolvimento direto nas operações irregulares, pois o Recorrente não apenas era responsável pela divulgação ao mercado de informações, que se mostraram inadequadas, como também assinou o contrato (SEDA) que deu vantagem de atuação a um dos acusados.

Assim, entendendo que o tema das responsabilizações foi exaustivamente evidenciado na Decisão da CVM entendo que o argumento não auxilia a defesa.

f) preliminar de nulidade por inépcia da acusação:

A quinta causa de nulidade da decisão condenatória seria por inépcia da acusação, porque o termo de acusação não conteria descrição suficiente das imputações e não teria distinguido partícipes de autores e nem explicitou a participação do Recorrente nos fatos irregulares. 

Não vejo como acatar tais argumentos. De fato, o termo de acusação contém um relato detalhado da conduta dos Recorrentes, trazendo todas as circunstâncias essenciais que envolveram o aumento de capital da Mundial, bem como a descrição das características que justificaram a conclusão de autoria e materialidade das condutas irregulares, tipificando-as como prática não equitativa na negociação de valores mobiliários de emissão da Mundial S.A.

Por outro lado, também considero, como esclarecido no item 9 do Voto do Diretor Relator da CVM, que a CVM/SEP “se desincumbiu do ônus de apontar, no Termo de Acusação, os fatos de demonstrariam a ocorrência das infrações assim como as provas que atestariam a participação de cada acusado.”

Além do mais, a CVM/SEP demonstrou no termo de acusação a ocorrência da infração, bem como apontou a documentação probatória da participação de cada um dos indiciados no processo. O libelo acusatório apontou, também, os dispositivos regulamentares violados. Além disso,  como bem ressaltou o item 10 do voto condutor da decisão do colegiado da CVM, as peças acusatórias foram, nos termos do art. 9º da Deliberação CVM 538, de 2008, submetidas ao prévio controle de legalidade, por parte da Procuradoria Federal Especializada, que se manifestou no sentido de que a peça acusatória satisfazia os dispositivos estabelecidos nos incisos III e IV do art. 6º da referida deliberação.

Dessa forma, também aqui, não vejo motivos que possam justificar a nulidade, nem da imputação inicial e nem da sentença condenatória.

g) preliminar de nulidade por obscuridade na descrição da conduta irregular:

Já a sexta nulidade seria por obscuridade na descrição da conduta irregular. Como já mencionado, a peça acusatória traz um relato minucioso de todas as características que levaram a autoridade de origem a enquadrar os fatos, em seu conjunto, como prática não equitativa na negociação de títulos e valores mobiliários de emissão de companhia aberta. Dessa forma, não procede a argumentação de que a conduta irregular tenha sido descrita com obscuridade.

h) preliminar de nulidade da decisão condenatória por cerceamento de defesa:

A sétima causa de nulidade da decisão condenatória decorreria do cerceamento de defesa, pelo indeferimento de pedido de produção de provas, na fase de tramitação do processo no âmbito da autoridade de origem. Vejo que a questão foi devidamente superada, como resultado da diligência solicitada pelo diretor relator e posterior juntada do documento aos autos, com manifestação subsequente da defesa, nos termos previstos no art. 24 da Deliberação CVM nº 538, de 2008. Além disso, a análise das informações trazidas ao processo como resultado da diligência perante a CVM indica que as questões tratadas no processo.

Além disso, entendo que o Diretor Relator da CVM justificou adequadamente a recusa na petição de depoimentos. Como esclarecido nos seguintes itens do Despacho de 27/11/2017 (fls. 732/734):

(i) relativamente ao pleito de oitiva do acusado Michael Ceitlin: 

5. Em relação a oitiva do acusado Michael Ceitlin, cumpre ressaltar que, além de ter sido intimado a apresentar sua defesa, foi-lhe concedida a oportunidade de se manifestar previamente a acusação, em cumprimento ao disposto no inciso II, § único do art. 11 da Deliberação CVM no 53812008 (fls. 105 a 108).

6. Além disso, caso fosse de seu interesse, o Requerente poderia ter solicitado, a qualquer momento, audiência particular com o diretor relator deste processo de modo a prestar pessoalmente os esclarecimentos que considerasse necessários a sua defesa. A qualquer pessoa, inclusive ao Requerente, assiste o direito de solicitar aos diretores da CVM que lhes seja concedida uma audiência. Aliás, não é incomum, no âmbito dos processos administrativos sancionadores da CVM, que tal faculdade seja exercida por acusados. No entanto, neste processo, até o presente momento, o Requerente não a exerceu.  

7. Assim, considero desnecessária a colheita de seu depoimento pessoal.

(ii) relativamente ao depoimento da testemunha Zilma:

8. Quanto ao depoimento da testemunha Zilma, que dos autos depreende-se ser funcionária do Departamento de Relações com Investidores da Companhia, ressalto que o pedido foi formulado desprovido da fundamentação indispensável a apreciação de seu cabimento. Os acusados não apresentaram as razões pelas quais a prestação pessoal de esclarecimento por parte de Zilma seria necessária ou pertinente para o julgamento do presente processo administrativo. Ademais, consultando os autos e, notadamente, o teor das acusações, não identifico razão apta a justificar a utilidade da oitiva da funcionária.

Assim, entendo que o argumento não auxilia a defesa.

i) bis in idem por já ter havido apreciação da matéria acerca da publicação relativa ao SEDA no âmbito do PAS RJ-2012/1102:

A respeito, como já esclarecido no Recurso, o assunto já foi enfrentado na Sessão de Julgamento pela CVM, conforme Voto do Direto Relator da CVM, que trago como fundamento da razão de decidir:  

18. Na sustentação oral de defesa, suscitou-se nova preliminar de mérito, segundo a qual as acusações formuladas neste processo sancionador seriam contraditórias com o entendimento proferido pelo Colegiado no julgamento do PAS RJ2012/11002, que resultou na absolvição de Michael Ceitlin das imputações de violação ao dever de sigilo (art. 155, §1, da Lei n 6.404/1976 c/c o art. 8º da Instrução CVM nº 358/2002) e de manipulação de preços das ações de emissão da Mundial (item II, b, da Instrução CVM no 08/1979).
19. Também afasto essa preliminar uma vez que o objeto deste processo sancionador e os fatos a ele subjacentes são diversos daqueles enfrentados no PAS RJ2012/11002. Com efeito, nesse último processo, não se apurou a responsabilidade de Michael Ceitlin pela divulgação ao mercado de informações supostamente incompletas e incorretas sobre o acordo firmado com o Fundo Global e o aumento de capital da Companhia aprovado em 26.4.2012.

Além disso, observo que o PAS RJ2012/11002 abrange período de tempo diferente do presente processo, pois, como esclarecido no Relatório, só foram analisados naquele processo fatos ocorridos até julho de 2011:

II. DA CRONOLOGIA DOS FATOS:

3. O presente processo administrativo sancionador resultou de investigações realizadas pela SMI, em razão da forte oscilação nas cotações das ações ordinárias (MNDL3) e preferenciais (MDLN4) de emissão da Mundial S.A Produtos de Consumo (“Mundial” ou “Companhia”), ocorrida no período de julho de 2010 a julho de 2011.  

Já o presente processo administrativo foi instaurado "para apurar supostas irregularidades praticadas no âmbito do aumento de capital da Companhia aprovado por seu conselho de administração em 26.4.2012".  Assim, o Comunicado ao Mercado aprovando o aumento de capital só foi editado após o período de análise do PAS RJ2012/11002.   

Além disso os fatos tratam de situações diferentes. Como explicado, o PAS RJ2012/11002, trata de imputações de violação ao dever de sigilo (art. 155, §1, da Lei n 6.404/1976 c/c o art. 8º da Instrução CVM nº 358/2002) e de manipulação de preços das ações de emissão da Mundial (item II, b, da Instrução CVM no 08/1979), enquanto este PAS CVM RJ2014/13353 trata de acusação de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários (item I da Instrução CVM no 08/1979).

Por estes fundamentos entendo que o argumento não auxilia a defesa.

j) bis in idem por punição da pessoa jurídica e do administrador:

A defesa alega, ainda, em fase preliminar, a ocorrência de bis in idem, tendo em vista que houve punição da pessoa jurídica (ZHEPAR PARTICIPAÇÕES LTDA.) e do seu administrador (MICHAEL LENN CEITLIN). A respeito, observo que a punição da pessoa jurídica e da pessoa natural não configura bis in idem, ou seja, não se configura a repetição de uma sanção sobre o mesmo fato, pois tratam-se de duas pessoas distintas agindo uma por meio da outra. Para melhor fundamentação, trago os seguintes precedentes: 

(i) Voto do Diretor da CVM, Dr. Roberto Tadeu Antunes Fernandes, no Processo Administrativo Sancionador CVM N° 01/2010:

19. A atribuição de responsabilidade pela administração de carteira de valores mobiliários a um diretor, gerente-delegado ou sócio-gerente autorizado a exercer a atividade pela CVM é condição estabelecida pela Instrução CVM nº 306/99 para a concessão, à pessoa jurídica domiciliada no Brasil, de autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários (art. 7º, inciso II). Como bem destacado pela Diretora-Relatora Luciana Dias no julgamento do PAS CVM nº 08/2004[6]:

"A nomeação de um diretor responsável perante a CVM é um mecanismo cuja finalidade é a criação de um núcleo de imputabilidade nos prestadores de serviços do mercado de valores mobiliários. Aos diretores é atribuída a qualidade de centros de imputação de responsabilidade. Esses diretores têm plena ciência desta qualidade quando assumem os respectivos cargos. Trata-se de uma estratégia regulatória legítima que visa a criar incentivos para que esses executivos construam, dentro das estruturas internas desses prestadores de serviços, redes de cumprimento e fiscalização das normas legais, regulamentares, provenientes da autorregulação ou mesmo as regras da própria instituição."

20. Todavia, a nomeação de um sócio ou diretor responsável perante a CVM não pode ser invocada pela pessoa jurídica para fins de se eximir de suas responsabilidades, como o faz a BI Capital em sua defesa, ao arguir que teria sido "vítima dos atos de sua administração" e que a punição da pessoa jurídica e de seu administrador "caracteriza clara infração ao princípio geral de Direito non bis idem, que condena a dupla responsabilização."
21. A responsabilidade atribuída a BI Capital decorre do fato de ela possuir personalidade jurídica distinta dos seus sócios, característica das pessoas jurídicas brasileiras, razão pela qual se sujeitam a deveres e obrigações, como se extrai dos artigos 50 e 1.024 do Código Civil[7]. A responsabilização da pessoa jurídica e do diretor responsável em casos como o presente tem sido amplamente reconhecida pela CVM, cumprindo citar, a título de exemplo, o julgamento do PAS CVM nº RJ2010/13301 e do PAS CVM nº 01/2005[8].

(ii) Voto do Conselheiro Dr. Waldir Quintiliano da Silva no ACÓRDÃO/CRSFN 11309/14:

É de se analisar inicialmente a alegação de que teria havido bis in idem, pelo fato de que tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídicas foram punidas por um mesmo fato.

Não acato o argumento, porque a pessoa natural não se confunde com a pessoa jurídica, pelo simples fato de que possuem personalidades jurídicas próprias e independentes entre si, como bem ressaltou a PGFN, em seu parecer, conforme assentado em seu item 14:

“14. Não há que se cogitar em violação à proibição do bis in idem já que, possuindo a pessoa natural e a pessoa jurídica personalidades jurídicas próprias e independentes entre si, é perfeitamente possível a condenação de ambas, por responsabilidade própria, por uma mesma infração....”

(iii) Voto do Conselheiro Dr. Carlos Portugal Gouvêa no ACÓRDÃO CRSFN 187/2018:

12. A Recorrente também argumentou que imputar a responsabilidade pelas irregularidades a ela e aos seus diretores seria um bis in idem. Contudo, a incidência do princípio ne bis in idem pressupõe a coincidência de (a) pessoa; (b) fato; (c) tempo, o que claramente não é o caso, já que a mesma irregularidade é imputada a pessoas diferentes, que, conforme a acusação, concorreram para sua concretização.

(iv) Voto do Conselheiro Dr. Carlos Portugal Gouvêa no ACÓRDÃO CRSFN 282/2018:

4. O instituto do bis in idem incide quando há três coincidências, concomitantemente: (a) de autor do ato; (b) dos fatos envolvidos; (c) do tempo em que os atos ocorreram.
5. Verifica-se que a situação dos autos diz respeito à responsabilização do diretor responsável pela administradora de consórcios, enquanto seu administrador, por ter permitido a existência de tais irregularidades na pessoa jurídica. Portanto, são responsabilidades imputadas a agentes diversos, o que se distancia do bis in idem e impede sua aplicação, uma vez que não atende a seus critérios básicos estabelecidos no direito pátrio.

III- Análise do Mérito

Relativamente às questões de mérito, vejo que a autoridade de origem se desincumbiu do dever de demonstrar a autoria e a materialidade do ilícito administrativo tratado no presente processo, consistente na prática não equitativa, demonstrada pela análise conjunta das características que cercaram o aumento de capital da companhia da Mundial, com enquadramento na alínea “d” do item II e vedada pelo item I, todos da Inst. CVM nº 8/79, justificando plenamente a aplicação das penalidades impostas aos indiciados, quais sejam: multa de R$ 300.000,00 à pessoa jurídica e de inabilitação temporária por dois anos à pessoa física.

De fato, como bem realçou a sentença condenatória, o modo como foi conduzido o aumento de capital da Mundial S/A colocou o Fundo Global em situação de indevida vantagem em relação aos demais participantes. Esse entendimento está ancorado em fundamentos sólidos, como  demonstram as várias irregularidades que em seu conjunto dão corpo à acusação de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários e consistência à decisão condenatória sob referência.

Dessa forma, sigo a linha de entendimentos do Voto condutor da Decisão do Colegiado da CVM, que incorporo a este Voto como razões de decidir nos termos do § 1º do art. 50 da lei nº 9.784/99.

Nesse sentido, estou de inteiro acordo com as conclusões da decisão condenatória autarquia, no sentido de que é a análise conjunta de três falhas nos procedimentos relativos ao aumento de capital da Mundial S/A que demonstra que, de fato, houve uma movimentação orquestrada que viabilizaria o aumento de capital da companhia, em situação que veio a beneficiar o Fundo Global, deixando esse fundo em relação de desigualdade de condições em relação aos demais participantes do mercado. As irregularidades estão relacionadas aos procedimentos utilizados para a definição do preço de emissão das ações de emissão da companhia, aliados à forma de divulgação de informações sobre o SEDA, bem como à forma engendrada na negociação de ações de emissão da companhia, por parte do Fundo Global, no período que antecedeu o aumento de capital.

Assim, entendo que houve um movimento orquestrado para permitir o sucesso da operação de intermediação do Fundo Global, na colocação de ações de emissão da companhia, como parte do processo de seu aumento de capital, sem a observância de critérios mínimos de transparência na divulgação, seja quanto aos critérios de formação de preço de emissão das ações de emissão da companhia, seja quanto à forma de divulgação de informações sobre o SEDA, seja ainda quanto à forma engendrada na negociação das ações de emissão da companhia, por parte do Fundo Global, no período que antecedeu o aumento de capital.

Observa-se, em primeiro lugar, que não houve clareza perante o público interessado nas informações sobre o mercado de títulos e valores mobiliários, na definição do preço de emissão das ações que seriam objeto de subscrição. De um lado, o Comunicado ao Mercado, divulgado pela companhia no dia 26/4/2012, dava conta de que o preço de emissão das novas ações havia sido fixado com base na cotação média das ações nos 36 últimos pregões, com a aplicação de um deságio de 15%, o que levou a fixação do preço das ações em R$ 0,37.

É de se ver, no entanto, que o conselho de administração da companhia estava vinculado aos critérios previstos pelo SEDA, para a fixação do preço das ações resultados do aumento de capital sob referência, e que o acordo denominado SEDA previa que o preço de emissão deveria resultar da aplicação de critério acertado previamente. Ou seja, o preço de emissão das ações deveria corresponder ao maior dos seguintes valores: i) o preço mínimo aceitável, informado pela companhia ao Fundo Global, por meio de notificação prévia (Advance Notice), enviado previamente ao início do período de precificação definido contratualmente; ou ii) 97% do preço correspondente à média dos 3 menores cotações médias diárias ponderadas pelo volume, praticados durante o período de precificação, também definido contratualmente. 

O período de precificação abrangeria 10 pregões consecutivos, com início no pregão subsequente ao recebimento da Notificação Prévia pela Fundo Global.

O montante de recursos a serem aportados pelo Fundo Global no aumento de capital seria reduzido em 10% para cada um dos pregões do período de precificação em que a cotação média ponderada pelo volume se revelasse inferior ao preço mínimo aceitável. 

Ora, diante dessas características previstas no SEDA, o conselho de administração da companhia ficou sem qualquer liberdade para fixar o preço de emissão das ações, resultantes do aumento de capital então planejado. Isto é, como bem assinalou a acusação, o preço das ações foi definido de acordo com critérios fixados pelo SEDA e nunca com base no valor econômico das ações, como recomenda o art. 170, § 1º, da Lei nº 6.404, de 1976.  Além do mais, a administração não fundamentou adequadamente a escolha do critério de fixação do preço de emissão das ações, quando do aumento de capital sob referência, em desatendimento, portanto, ao quanto se contém no § 7º, do artigo 170 do mesmo diploma legal. 

Em resumo, como bem realçou o voto condutor da decisão condenatória em seu item 39 "O SEDA prescrevia, desenganadamente, regras para a determinação do preço de emissão, que vinculavam a administração da Mundial. Afinal, como mencionado linhas acima, o contrato estabelecia, com clareza e precisão, que o preço de subscrição deveria ser equivalente ao maior entre o Preço Mínimo Aceitável e o Preço de Mercado".

Abordo, a seguir, a questão atinente à divulgação de informações sobre o SEDA e o aumento de capital.

No meu modo de ver, os acusados omitiram deliberadamente do mercado a informação de que o SEDA previa a celebração de contrato de empréstimo de ações de emissão da Mundial, firmado entre a acionista controladora Zhepar e o Fundo Global, permitindo que este último vendesse as ações recebidas durante o período de precificação para, com o montante arrecadado, subscrever o aumento de capital, valendo-se, para tanto, do direito de subscrição cedido por acionista da companhia. E como bem salientou o Voto do Diretor Relator, "Em momento algum, ao longo de toda a operação, o empréstimo foi divulgado ao mercado. O comunicado divulgado em 15/7/2011 noticiou a celebração do SEDA, descrevendo os principais termos do ajuste, mas silenciou-se acerca do empréstimo".

Tanto é assim que a divulgação, por parte da companhia, somente se deu por intermédio do comunicado ao mercado, em 26/4/2012, com o fim de informar a aprovação do aumento de capital, mas somente quando o aumento de capital já havia sido consumado, mediante a entrega das ações ao Fundo Global, depois que concretizados os seus efeitos.

Assim, não há dúvidas de que a Mundial deixou de divulgar informações verdadeiras, completas, consistentes e que não induzissem o investidor a erro sobre o SEDA e o aumento de capital. Isto porque foi omitida parte indispensável do SEDA, para a exata compreensão de todas as circunstâncias que cercavam o aumento de capital, particularmente a previsão de que seria celebrado empréstimo de ações de emissão da Mundial entre  o controlador Zhepar e o Fundo Global e que tais ações seriam objeto de negociação na época da formação de preços.

De fato, o empréstimos de ações não era uma mera faculdade de exercício incerto e ignorado pela administração da Mundial, até porque a cláusula 7.01 do SEDA estabelecia que a companhia somente poderia enviar notificação prévia ao fundo, solicitando a subscrição de ações em futuro aumento de capital, se este último já tivesse tomado emprestado ações com valor de mercado pelo menos equivalente ao da subscrição. Isto é, conforme apontado pelo voto do diretor relator "... o empréstimo consubstanciava etapa obrigatória e necessária à execução do SEDA e, por conseguinte, à realização do aumento de capital".

Vê-se, portanto, que o empréstimo de ações era um dos pontos cruciais para a eficácia do SEDA e por via de consequência para assegurar o sucesso do aumento de capital sob referência. Assim, a divulgação ao mercado de todas essas características da operação envolvendo o SEDA seria etapa obrigatória, para colocar os investidores em condições de avaliar corretamente o SEDA e, por via de consequência, certificar-se sobre a maneira como o Fundo Global pretendia financiar sua participação no aumento de capital. 

Ora, como se vê, a forma de divulgação feita pela companhia foi incompleta, foi parcial, foi feita de forma compartimentada, sem permitir uma visão global da operação, portanto, sem permitir uma exata compreensão do papel do Fundo Global no aumento de capital da Mundial, principalmente sem explicitar claramente a forma como o fundo se capitalizaria, para permitir a participação no aumento de capital.

O outro ponto diz respeito ao modo como o Fundo Global negociou as ações de emissão da Mundial durante o aumento de capital.

O fundo obteve ações de emissão da Mundial em empréstimo junto à Zhepar Participações, controladora da companhia. O fundo vendeu essas ações durante o período de precificação e utilizou os recursos assim obtidos para adquirir ações da companhia emitidas como resultado do aumento de capital, para finalmente devolver as ações à Zhepar, quitando o empréstimo feito anteriormente. Tudo conforme estava previsto no SEDA.

Verifica-se, a propósito, que o fundo foi o único investidor, na maneira como foi concebida a operação de aumento de capital, que teve a oportunidade de financiar sua participação na subscrição particular por meio de venda de ações emprestadas no período da precificação. E isso se deveu à assimetria informacional existente na operação em benefício do Fundo Global, de modo que no dizer do item 81 do voto condutor da decisão do colegiado da CVM, "... em razão da grave assimetria informacional exposta linhas acima, os investidores, com exceção do Fundo Global, não tiveram a oportunidade de seguir tal estratégia, já que sequer conheciam as datas do período de precificação. Com efeito, mercado apenas teve ciência do aumento de capital em 26.4.2012, no mesmo dia em que este foi aprovado pelo Conselho de Administração da Companhia, quando já havia se encerrado o período de precificação (de 9 a 20 de abril)".  Isto é, conclui a CVM "os demais participantes do mercado apenas foram informados acerca do aumento de capital na véspera do período de subscrição, quando já não havia mais tempo hábil para adotar a mesma estratégia empregado pelo Fundo Global".    

Argumenta-se que a emissão das ações no aumento de capital da Mundial foi na verdade emissão privada de ações, fora portanto do mercado bursátil.  De fato, o aumento de capital se deu mediante a integralização de ações, colocadas em regime de subscrição privada, conforme aliás constou do Comunicado ao Mercado divulgado pela companhia, no dia 26 de abril de 2012. Mas também não há como negar que houve, como parte da engenharia financeira, a negociação no mercado bursátil de ações da companhia, como parte integrante dessa operação de aumento de capital da Mundial. Isto porque um dos controladores da Mundial emprestou ações de emissão da companhia ao Fundo Global, e como previsto no contrato de empréstimo de tais ações, o Fundo Global pôde vender, e assim o fez, tais ações em bolsa e com o produto dessa venda ele pôde adquirir as ações emitidas pela Mundial, por força do aumento de capital. E no fecho da operação, o Fundo Global devolve tais ações a quem lhe havia emprestado.  Não as mesmas ações, mas as que haviam sido emitidas por força do aumento de capital, de tal modo a recompor a posição societária detida pelo controlador que antes havia emprestado a posição de ação ao Fundo.

Dessa forma, há uma aparência de que todas as ações tivessem sido negociadas em regime de subscrição privada. Mas, como se viu, houve transações, no mercado de bolsa, com ações de emissão da Mundial, de forma vinculada ao aumento de capital da companhia. Somente assim, pôde-se viabilizar o aumento de capital da companhia, com a participação do Fundo Global. O Fundo Global, aliás, foi mero intermediário nessa operação de aumento de capital. Este fundo, como se viu, obteve ações da emissão da Mundial em empréstimo. Na sequência, vende tais ações em bolsa, em período adrede engendrado, de modo a calibrar o preço das ações que seria definidor do valor da ação para efeito do aumento de capital. Vê-se, também, que a operação de aumento de capital estava umbilicalmente vinculada ao empréstimo de ações feito em benefício do Fundo Global, havendo, repita-se, o cuidado de atrelar a cotação de venda das ações emprestadas com o preço que o conselho de administração se viu jungido a definir, como preço do papel, para os efeitos do aumento de capital.

Assim, não há como negar que havia uma vinculação estreita entre o aumento de capital da companhia e o empréstimo das ações ao fundo e o modo como o fundo negociou aquelas ações, e que havia também uma estreita vinculação do preço de negociações das ações com o preço definidor do papel por ocasião do aumento de capital. 

Em resumo, houve de um lado o aumento de capital da Mundial, viabilizado mediante empréstimo de ações de emissão de controlador da mundial e subsequente venda desses papéis no mercado de bolsa; e de outro, a utilização do produto das ações obtidas por empréstimo, para viabilizar a compra das ações emitidas por força do aumento de capital, para permitir finalmente a entrega das ações anteriormente tomadas em empréstimo. 

Não restam dúvidas, portanto, de que houve movimentação de operações de compra e venda no mercado bursátil, para a viabilização da engenharia financeira que resultou no aumento de capital da companhia. 

Argumenta-se, também, que competiria ao Fundo Global abster-se de negociar as ações da companhia, devido ao fato de que ele, Fundo Global, era detentor de informações sobre o “advance notice”. No entanto, essa circunstância não socorre os recorrentes, principalmente porque, também, competia à Mundial e seus dirigentes, na qualidade de principal responsável pela correção dos procedimentos vinculados a seu aumento de capital, ter o cuidado de bem observar os princípios legais e regulamentares sobre a matéria, particularmente o de bem informar, com toda clareza, as circunstâncias que cercavam o aumento de capital que então realizava, inclusive e sobretudo, sobre o fato de que havia o empréstimo de ações ao fundo, e que a formação do preço da ação para efeito do aumento de capital teria como base aquelas negociações.

Assim, não vejo como aceitar o argumento de que o empréstimo no âmbito do SEDA significasse  apenas uma garantia do cumprimento pelo investidor de suas obrigações de subscrição, até porque, repita-se, foi por intermédio do empréstimo de ações, no âmbito do SEDA, é que se permitiu ao Fundo Global obter o empréstimo de ações junto a um dos controladores da companhia, e, mediante negociação dessas ações, balizar a cotação daqueles papéis, para definir o preço que seria tomado como base para efeito do aumento de capital que então se realizada.  

Para os recorrentes, o fundo não tinha como antecipar sua estratégia na subscrição de ações. Não procede o argumento. Ora, a estratégia do fundo estava definida no contrato SEDA. Ali estavam presentes as condições definidoras da atuação do Fundo. Não se trata de exigir que o fundo definisse sua estratégia, até porque a estratégia não poderia divergir do quanto previsto contratualmente, mas isto sim de divulgar as premissas estabelecidas no contrato de empréstimo de ações, e sua conexão no âmbito do SEDA. O que cabia à companhia e a seus dirigentes era a divulgação, com toda transparência que se fazia necessária, das condições contratuais que regiam a negociação das ações objeto de empréstimo em benefício do Fundo, o critério de formação do preço das ações e o que é mais relevante, que se esclarecesse que o preço da ação definido para efeito do aumento de capital se daria consoante a fórmula prevista no contrato do SEDA. Não se esperava que o Fundo viesse a antecipar sua estratégia de ação, mas, isto sim, que ficasse claro ao mercado, mediante comunicado competente, qual era o alcance das prerrogativas previstas contratualmente em benefício do Fundo Global.

Por tudo isso, não posso concordar com o argumento de que a informação foi devidamente divulgada ao mercado em 15/7/2011, porque é fato que essas informações foram parciais, foram difusas, foram dispersas ao longo do tempo, de modo que mesmo para  o investidor razoavelmente instruído pode-se dizer que a divulgação das informação foi confusa, incompleta, em desfavor da transparência que deve nortear a divulgação de informações ao mercado de títulos e valores mobiliários. 

Quanto à dosimetria, entendo que não cabem reparos aos critérios para definição das penalidades aplicadas pela CVM. Nesse sentido, as penalidades estão adequadas à gravidade das condutas apuradas no processo, porque conforme lembrado quando da análise das questões preliminares, e como destacado na decisão da autoridade de origem em seu item 110, “... o ilícito por eles engendrados compromete um dos pilares do eficiente funcionamento do mercado de valores mobiliários, a saber, ‘princípio da equidade nas negociações’ travada entre investidores”. Ou seja, a decisão condenatória se baseou em fundamentos robustos para o enquadramento das condutas como prática de irregularidade de natureza grave, a justificar, portanto, a imposição das penalidades referidas, inclusive porque tais penalidades se situaram bem abaixo dos limites máximos previstos na legislação de regência.

Argumenta a Recorrente ZHEPAR PARTICIPAÇÕES LTDA. a atipicidade da conduta, tendo em vista que a acusação é de ter "concorrido" para que um terceiro realizasse suposta prática não equitativa e a condenação por "participação" em infração. A respeito, entendo que o assunto foi enfrentado quando esclarecido que: "Ora, a mera ausência da expressão “por participação” não altera a essência da caracterização da conduta irregular, que consistiu na prática não equitativa, até porque o enquadramento da conduta no dispositivo regulamentar não sofreu qualquer alteração. Ou seja, na essência o enquadramento da conduta irregular é o previsto no item I da Inst. CVM nº 8/79, que não sofreu qualquer alteração." . Além disso, verifico que a condenação se deu por ter "concorrido" para a irregularidade (vide item 113.iii do Voto do Diretor Relator da CVM), descaracterizando a defesa. Quanto ao dolo, observo que o assunto já foi devidamente enfrentado nos itens 91 a 97 do Voto do Diretor Relator da CVM.

Argumenta a Recorrente que a Decisão da CVM reconhece que não praticou ato ilícito (inexistência de participação), destaco que esta não é a afirmação da Decisão da Autarquia. Na realidade, há registro de que o empréstimo de ações, por si, não caracteriza irregularidade, entretanto, no caso em estudo é fato relevante na estruturação da prática não equitativa. 

Relativamente aos demais argumentos trazidos em Recurso Voluntário, de ausência dos requisitos de infração e de assimetria informacional, etc, entendo que não desconstituem a fundamentação trazida no Voto do Diretor Relator que, reitero, trago como fundamentos de decidir nos termos do §1º do art. 50 da Lei nº 9.874/99. 

Por fim, vale o registro de que após o sorteio do Recurso Voluntário a este Conselheiro houve ampla divulgação nos meios de comunicação de que o TRF-4 (nº processo 5067096-18.2012.4.04.7100) teria absolvido, entre outros, o Sr. Michael Lenn Ceitlin de acusações pelos crimes de manipulação de mercado e uso indevido de informação privilegiada (insider trading). Assim, solicitei manifestação da PGFN quanto ao impacto da Decisão neste processo administrativo, nos termos do inciso I do art. 15 do Regimento Interno do CRSFN (RICRSFN).

A respeito, acompanho posicionamento do Parecer PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN nº 142/2020, que esclarece:

5. A Procuradoria da Fazenda entende que a decisão absolutória exarada no âmbito do processo penal não impede prosseguimento do feito e nem a condenação administrativa dos envolvidos na infração. Vejamos.

II. Reflexos da decisão no âmbito penal no processo administrativo ^[1]

6. A análise da consulta será bipartida. Em um primeiro momento, faço um exame relacionado a eventuais repercussões, relativamente ao processamento deste recurso, da decisão penal absolutória ligada aos aos fatos objeto do processo judicial n. 067096-18.2012.4.04.7100. Em seguida, trago considerações sobre a importância da análise independente de provas pelo CRSFN.

7. De início, ressaltamos que a regra, nestes casos, é a independência entre as esferas penal, cível e administrativa, a qual somente deve ser excepcionada quando reconhecida, pelo juízo criminal, a inexistência material do fato delituoso ou da negativa autoria delitiva, conforme pacificado pela jurisprudência do E. STF:

...

8. No caso destes autos, como veremos em seguida, a instância criminal não chegou a afirmar que o fato não ocorreu ou que o ora autor não foi o agente da conduta delituosa, mas simplesmente que, tendo em conta as circunstâncias do caso, não havia prova suficiente para condenar o sr. Michael Lenn Ceitlin. E essa conclusão se torna clara na medida em que foi mencionado, como veremos a frente, o art. 386, VII, do CPP.

9. Por isso, não há por que se pretender qualquer espécie de vinculação entre as instâncias penal e administrativa na espécie, as quais, inclusive, podem decidir de modo diverso, conforme também assentado pelo E. STJ:

...

10. Ressalte-se que o próprio CRSFN já teve anteriores oportunidades (Recurso 9.712, j. na 306a Sessão - 16/11/09; Recurso 11.751, j. na 374a Sessão - 09/12/14) de assentar o entendimento que ora se propugna, confirmando a não-vinculação da esfera administrativa relativamente às absolvições na seara criminal que não sejam fundamentadas nas hipóteses legalmente previstas para tanto (inexistência material do fato delituoso ou negativa autoria delitiva).

III. Análise dos termos da decisão de absolvição. independência do CRSFN em critérios de valoração de provas 

11. Considerada a vigência, em nosso ordenamento, do princípio da independência de instâncias, compete, aqui, tecer considerações sobre os termos da decisão obtida no juízo criminal. Segundo informações do site do Tribunal Regional Federal da 4a Região, houve trânsito em julgado da decisão absolutória em relação ao sr. Michael Lenn Ceitlin.

12. Nos termos da ata do julgamento, que reflete a conclusão esposada no acórdão, visualizamos a ausência de provas como fundamento absolutório. Transcreve-se:

...

13. Então, tendo em vista que o inciso VII, do art. 386, do CPP, é uma hipótese de absolvição por ausência de provas suficientes para condenação, estamos diante de um ato judicial cujas conclusões não vinculam o CRSFN. Esta é a resposta à indagação trazida na consulta. 

14. Pouco importam, aqui, na instância administrativa, as razões deduzidas na sentença (ou, neste caso, o acórdão). Os fatos da denúncia não restaram provados e, por este motivo, o recorrente Michael Lenn Ceitlin foi absolvido. Eventual obter dictum, sobre este ou aquele evento, afirmações particulares sobre um fato específico, não fazem coisa julgada. Somente faz coisa julgada, repita-se, a parte dispositiva da sentença. Disto decorre que não é dado "pinçar" um trecho da decisão judicial e interpretá-lo como apto a espraiar seus efeitos no âmbito administrativo.

15. Antes de concluir o parecer, entretanto, julgamos pertinente fazer algumas considerações sobre a liberdade que o CRSFN tem, como instância administrativa, para apreciar livremente as provas sempre que não estiver preso a uma das hipóteses legais. Com isso, queremos dizer que a absolvição no âmbito penal não deve ter efeito argumentativo perante este Conselho - que, repita-se, é soberano na análise das provas coletadas.

16. Ou seja, não é porque a instância penal carrega em si a ameaça de uma pena mais severa, abrangente, que o Conselho deve adotar as suas razões de decidir. Pode ocorrer que, mediante análise dos elementos relevantes e da defesa, o Conselho deduza conclusão semelhante ou até mesmo igual, no sentido da ausência de provas. Mas é pinacular que o CRSFN faça uma avaliação independente das provas, consignando seu valor ou desvalor,  elementos relevantes e consequente argumentação, para concluir pela versão que carregue uma maior verossimilhança.

17. Dizemos pinacular porque o CRSFN, neste momento, está investido de representante da atividade sancionatória do Poder Executivo. Então, como decorrência da estrutura tripartite de poderes, é que o Conselho, órgão técnico paritário e especializado, se coloca como instituição livre para apreciação das provas.

18. Há um segundo fundamento para independência na avaliação de provas. É que o rigor probatório exigido no âmbito penal não se coloca no âmbito do direito administrativo sancionador. Esta matéria já foi objeto de manifestação pelo CRSFN. Em caso similar, consignou o colegiado, fazendo uso de jurisprudência administrativa norte-americana, que o "standard" probatório para questões administrativas seria diferente do utilizado para questões penais.

19. Citamos, neste sentido, precedente acentuando estas diferenças entre as instâncias administrativa e penal. No recurso 13.454 (processo administrativo n. 10372.000132/2016-32), julgado na 404a sessão, o Conselheiro Carlos Portugal descreve o sistema norte-americano sob o prisma da apreciação probatória. Conclui pela independência da instância administrativa.

...

20. Assim, dizemos, a autoridade administrativa, além de ter plena liberdade para apreciação dos fatos e provas neste caso, também deverá, segundo própria jurisprudência deste Conselho, fazê-lo de forma compatível com os valores em risco. Ou seja, a avaliação técnica da prova tende a prescindir do mesmo grau de certeza exigido no processo penal.

21. Esse entendimento é refletido em outros julgados deste Conselho, que reconhecem o maior grau de convencimento que vestem os indícios no direito civil e administrativo, ao contrário do direito penal. É o caso do julgado do Recurso 13.486, relatado pela Conselheira Adriana Dulius. Na sua fundamentação, a relatora menciona a importância da valoração da prova administrativa de forma independente da prova no âmbito penal. Vale transcrever trecho da doutrina de Fábio Medina Osório mencionada no voto. Verbis:

...

22. Portanto, concluímos que a decisão na esfera penal, neste caso, não vincula o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

Relativamente à manifestação (doc. SEI 7518926) pelo Recorrente MICHAEL LENN CEITLIN após elaboração do supracitado Parecer PGFN, entendo que os argumentos trazidos não desconstituem a convicção de independência entre as esferas Judicial e Administrativa, já esclarecidas no Parecer. Além disso, é entendimento deste CRSFN que a absolvição na esfera judicial com fundamento no inciso VII do art. 386 do CPP, por "não existir prova suficiente para a condenação", uma vez que não se trata de decisão que assevere a inocorrência do crime, não vincula a Decisão deste Conselho. Assim, considerando que há elementos de autoria e materialidade suficientes para condenação dos Acusados na esfera administrativa, a Decisão da CVM deve ser mantida.

IV- Conclusão

Diante do exposto, e afastando as preliminares bem como as razões recursais arguidas pelos recorrentes, considero caracterizadas a materialidade e a autoria da conduta irregular, consistente na prática não equitativa, configurada pelo conjunto de características que cercaram o aumento de capital da companhia da Mundial, com enquadramento na alínea “d” do item II e vedada pelo item I, todos da Inst. CVM nº 8/79, pelo que conheço dos recursos, e:

(i) em relação ao acusado MICHAEL LENN CEITLIN, nego-lhe provimento, confirmando a penalidade de INABILITAÇÃO TEMPORÁRIA por dois anos para o exercício de cargo de administrador em companhia aberta, pela prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no item I da Instrução CVM no 08/79, nos termos da decisão da CVM;

(ii) em relação à acusada ZHEPAR PARTICIPAÇÕES LTDA., nego-lhe provimento, confirmando a penalidade de MULTA no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), com fundamento no inciso II do art. 11 da Lei no 6.404/76, por ter concorrido para a prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, em infração ao disposto no item I da Instrução CVM nº 08/79, nos termos da decisão da CVM.

É o voto.

Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Conselheiro(a) Relator(a), em 22/07/2020, às 18:44, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 5745733 e o código CRC BAEBAD33.