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Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
  

ACÓRDÃO CRSFN 66/2021

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração opostos por BORIS GALPERIN, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os conselheiros Adriana Teixeira de Toledo, Álvaro Affonso Mendonça, Francisco Papellás Filho (art. 19, caput do RICRSFN), Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (art. 19, §3º do RICRSFN), Matheus Vasconcellos Jacobina Aires (art. 19, caput do RICRSFN), Pedro Frade de Andrade, Rui Fernando Ramos Alves e Sérgio Cipriano dos Santos. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Thiago Paiva Chaves. Manifestou-se nos termos regimentais o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.

Sessão por videoconferência em 14 de junho de 2021.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo, Conselheiro(a) Presidente, em 02/08/2021, às 16:02, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

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RELATÓRIO

I - OBJETO.

1. Trata-se aqui de Embargo de Declaração oposto por BORIS GALPERIN, questionando a Decisão proferida no ACÓRDÃO CRSFN 78/2020, julgado na 435ª Sessão de Julgamento do CRSFN e publicado no Boletim de Serviço de 21/05/2020.

II - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

2. O Embargo de Declaração foi protocolado em 23/07/2020 (Doc. SEI 9418659 e Recibo Eletrônico SEI nº 9418660) e traz os seguintes argumentos, resumidamente:

i. Contradição com o art. 52 do Regimento Interno do CRSFN [1], em sua previsão de aplicação subsidiária do Código de Processo Penal, e com o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica ao usar precedentes de direito processual civil e apreciar o Recurso de Ofício no uso de precedentes de direito processual civil para embasar a apreciação dos Recursos de Ofício, os quais não teriam sido apreciados se aplicado o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica devido à extinção do recurso administrativo de ofício;

ii. Contradição entre informações apresentadas na tabela do parágrafo 9 do voto do Relator, que exprimiu a cronologia dos fatos investigados até o julgamento do Recurso com vistas a abordar a temática da ocorrência ou não de prescrição,, o entendimento sobre interrupção da prescrição ordinária, e a conclusão de não ter havido prescrição intercorrente (a) entre a apresentação da defesa em 21 de julho de 2009 e a decisão de primeira instância pela CVM, em 06 de dezembro de 2012; e (b) a decisão de primeira instância, em 6 de dezembro de 2012, e o julgamento do recurso de ofício, em 10 de março de 2020;

iii. Contradição na condenação pela infração de prática não equitativa mediante ocorrência de negligência, sendo que a infração exigiria dolo específico;

iv. Omissão quanto ao argumento da defesa de ilegitimidade passiva do Embargante de que, enquanto diretor dos Fundos Sistel, não seria participante do mercado e que só poderia ser condenado por coparticipação dolosa na participação ou autoria das infrações; e

v. Teria sido imposto ao Embargante o ônus da prova sobre a estratégia adotada pelo Fundo Sistel nas operações de hedge e sua licitude.

É o relatório.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro Relator.

[1] "Art. 52. Aplicam-se, subsidiariamente, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e, as disposições de caráter exclusivamente processual do Código de Processo Penal, e, não existindo estas, as regras do Código de Processo Civil."

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade, Conselheiro(a), em 23/09/2020, às 19:37, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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RELATÓRIO COMPLEMENTAR

PEDIDO DE PARECER

1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Boris Galperin (“Embargante”), questionando a Decisão proferida no ACÓRDÃO CRSFN 78/2020, julgado na 435ª Sessão de Julgamento do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) e publicado no Boletim de Serviço de 21/05/2020.

2. Os Embargos de Declaração foram pautados para julgamento na 442ª Sessão de Julgamento do CRSFN, realizada em 20 de outubro de 2020. Contudo, em 15 de outubro o Embargante juntou aos autos exames que comprovavam ser portador de Linfoma de Hodgkin, do subtipo esclerose nodular, condição agravada pela leucemia linfocítica crônica.

3. Haja vista sua condição, o Embargante pediu a atenuação de sua pena na forma do artigo 66 do Código Penal, sob a alegação de que esta seria norma informativa dos processos administrativos sancionadores[1].

4. Dessa forma, solicitei, na condição de Relator, parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) sobre os seguintes quesitos:

1. A possibilidade de aplicação da circunstância atenuante prevista no artigo 66 do Código Penal em sede de processo administrativo sancionador; e

2. A possibilidade do conhecimento, em sede de Embargos de Declaração, de pedido de redução de penalidade fundamentado em circunstância atenuante que não configura fato novo.

O PARECER DA PGFN

5. Em 26 de abril de 2021 a PGFN apresentou seu parecer.

6. Em primeiro lugar, pontua a PGFN que não é cabível a atratividade irrestrita da dogmática penal ao Direito Administrativo. Embora reconheça haver postulados comuns com o Direito Penal e Processual Penal para com o Direito Administrativo, tal aproximação não deve ser confundida uma fusão entre diferentes regimes jurídicos, vez que autônomos. Tal independência limita a transposição de princípios entre os ramos do Direito.

7. Esta diferenciação se aplicaria, no presente caso, à aplicação de sanções em Direito Penal e Administrativo. Nesse sentido, o art. 66 do Código Penal teria fundamento intrinsecamente ligado à natureza do Direito Penal. Isso porque confere ao magistrado poderes suficientes para que possa ter liberdade para rever integralmente as gravosas penas que são aplicadas em sede deste ramo. Já o Direito Administrativo estaria restrito a temas e penalidades de outra natureza, menos restritivas, não sendo viável exigir a aplicação de uma faculdade prevista em sede de Direito Penal. Ademais, pontua que o art. 66 não é comumente aplicado mesmo em sede de Direito Penal Ainda neste tema, a aplicação sem demarcação do artigo poderia ter como subproduto indesejado a criação de um "direito penal do autor". Portanto, a redução da pena teria como única base um fundamento externo ao Direito Administrativo. Esta redução estaria pautada apenas em critérios humanitários, não se coadunando com a finalidade do processo administrativo sancionador e nem com o escopo da norma violada.

8. Por fim, entende a PGFN não ser cabível a inovação argumentativa em sede de interposição de Embargos de Declaração. Conforme mencionado, a descoberta de efemeridade não está abarcada pelo rol taxativo para a interposição de Embargos de Declaração nos termos do art. 31, do Regimento Interno do CRSFN.

9. Nestes termos, a PGFN opinou pelo não cabimento dos embargos.

É o relatório.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro Relator

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade, Conselheiro(a), em 23/05/2021, às 20:06, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Voto do relator

1. INTRODUÇÃO

1. Trata-se aqui de Embargo de Declaração oposto por BORIS GALPERIN, questionando a Decisão proferida no ACÓRDÃO CRSFN 78/2020, julgado na 435ª Sessão de Julgamento do CRSFN.

2. PRELIMINARES

2. Inicialmente, observo que os Embargos de Declaração são tempestivos, pois o Acórdão foi publicado em 21/05/2020 e os Embargos foram interpostos em 23/07/2020. O prazo de 5 (cinco) dias para interposição de Embargos de Declaração previsto no art. 31 da Portaria MF nº 68/2016, Regimento Interno deste E.CRSFN, estava suspenso nos termos da art. 4º da Portaria do CRSFN nº 7.891, de 20 de março de 2020, e voltou a correr em 21/07/2020 por força da Portaria Nº 17.304 de mesma data.

3. MÉRITO

3. Quanto ao argumento de contradição com o art. 52 do Regimento Interno do CRSFN e o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica devido à apreciação de Recursos de Ofício, entendo que tal entendimento já foi devidamente afastado no julgamento do Recurso, conforme trechos abaixo:

“19. Primeiramente, cumpre estabelecer que é pacífico nas decisões do CRSFN que os recurso de ofício contra as decisões proferidas até 27 de fevereiro de 2016 deverão ser julgados, em conformidade com o art. 51 do Regimento Interno CRSFN. Tal decreto extinguiu o recurso de ofício, que foi posteriormente confirmado pela Lei 13.506/2017, que, em seu artigo 29, limita os recursos ao CRSFN a decisões condenatórias.

20. Em primeiro lugar, a retroatividade da lei penal mais benéfica, prevista no inciso XL do art. 5º da Constituição e reconhecida por este Conselho no âmbito administrativo trata de lei de ordem material e não processual, como é o caso do regime recursal. Ademais, esse entendimento está em consonância com a jurisprudência processual civil que reconhece que o regime recursal aplicável é o vigente no momento de prolação da decisão, em aplicação ao disposto no art. 14 do CPC. Assim se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, invocando o Enunciado Administrativo n.º 1[4], aprovado pelo Plenário do Superior Tribunal de Justiça em 02/03/2016 e o Enunciado Administrativo n.º 2, aprovado pelo Plenário do Superior Tribunal de Justiça em 9/3/2016[5]:

“[O] Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a lei a reger o recurso cabível e a forma de sua interposição é aquela vigente à data da publicação da decisão impugnada, ocasião em que o sucumbente tem a ciência da exata compreensão dos fundamentos do provimento jurisdicional que pretende combater” AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.339.922 - SC (2018/0195905-6), j. 19.03.2019, Min. Rel. Luis Felipe Salomão.”

4. Relativamente ao argumento de contradição entre informações apresentadas na tabela do parágrafo 9 e o entendimento de não ocorrência de prescrição, reforço a inexistência de contradição e a coerência do voto, conforme trechos do voto abaixo colacionados:

12. Já tive a oportunidade de expressar em outros julgados deste Conselho que a redação do inciso II do art. 2º da Lei 9.873/99 deixa claro que a opção legislativa no que cerne à interrupção da prescrição ordinária administrativa difere do que o Código Civil dispõe no art. 202, caput, o qual estabelece que a prescrição civil só se interrompe uma vez. Ao estabelecer que interrompe a prescrição ordinária qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato, a lei reconhece a pluralidade de interrupções. Não se trata aqui de criar uma situação de “imprescritibilidade”, como defendem alguns Recorrentes. Não é qualquer ato que interrompe a prescrição administrativa, mas apenas aqueles que importem em apuração de fato, que no meu entender são os atos dotados de conteúdo inquisitivo e essenciais para a conclusão da investigação, excluindo-se atos meramente formais ou ordinatórios, decorrentes do modus operandi interno da autoridade.

13. Importante registrar que entre as intimações (abril-agosto de 2009) e a decisão de primeira instância (dezembro de 2012), em 25 de janeiro de 2011, os autos do PAS CVM 08/04 foram redistribuídos para a então Diretora Luciana Dias, relatora do voto condutor da decisão, em decorrência do fim do mandato do então Diretor Marcos Pinto, cujo mandato terminou em dezembro de 2010, o que demonstra não ter havido paralização do processo entre a instauração do PAS, com as intimações, e a decisão final de primeira instância, que pudesse dar ensejo à prescrição intercorrente.

14. Já em sede recursal, os autos do presente recurso ficaram em posse da Douta Procuradoria Geral da Fazenda Nacional desde sua autuação em agosto de 2013 até março de 2016, menos de 03 (três) anos, quando o atual Regimento Interno do CRSFN foi publicado deixando de prever o parecer inicial da D. PGFN como obrigatório antes do julgamento. Nesta ocasião, o Recurso foi distribuído à então relatora, ex-Conselheira Adriana Dullius Britto, a qual propôs a conversão do julgamento em diligência na 410ª Sessão, ocorrida em fevereiro de 2018, o que foi aprovado por unanimidade pelo colegiado. Voltando da diligência, devidamente cumprida pela CVM, em outubro de 2018, o presente Recurso foi redistribuído a mim em abril de 2019, em virtude do final do mandato da Conselheira Relatora originária em março de 2019. Resta claro, também, não ter havido paralisação processual do processo, em sede recursal que pudesse dar ensejo à prescrição intercorrente.

5. Com relação ao argumento de que a configuração da infração de prática não equitativa exigiria dolo específico, ressalto que se trata de argumento de mérito apresentado frente ao julgamento do Recurso, não sendo matéria de Embargos de Declaração. Ressalto, porém, que tal ponto já foi abordado no julgamento, conforme trecho a seguir:

“68. Ainda que a Acusação não tenha identificado vínculos de natureza pessoal entre os comitentes e operadores e os dirigentes dos Fundos Sistel, restou claro em diversos depoimentos, inclusive nos deles próprios e de integrantes dos intermediários envolvidos, que detinham a autoridade para transmitir as ordens relacionadas às operações investigadas, as quais eram executadas pela Laeta e seu operador Sergio Guaraciaba. Roberto Corrêa declarou que “no cargo de gestor de investimento da Sistel tinha como função assessorar o diretor do Plano TelemarPrev, Sr Boris Galperin, quanto a estratégias de investimentos; que também era sua função transmitir ordens de negociação para as corretoras” (fls. 1.498). Boris Galperin, por sua vez, declarou que “quanto ao processo de tomada de decisões de investimento para os fundos Koll FIA, Krill FIA e Krystal FIF, as mesmas eram baseadas em reuniões diárias entre o diretor do Plano necessariamente com o gestor de investimento, podendo ainda participar o gestor de economia, onde eram definidos, inclusive, as quantidades e os níveis de preço a serem negociados pelos fundos ao longo do dia.”

69. O cenário suspeito é iniciado com o forte indício de que tais acusados exerciam de forma irregular a gestão dos Fundos Sistel, mas esse aspecto não é objeto desse recurso, como bem pontuou a Diretora-Relatora da CVM Luciana Dias, em seu voto.

70. Não reconhecer a responsabilidade de tais dirigentes na prática não equitativa seria aceitar que ao exercerem as decisões de investimento com relação aos Fundos Sistel, os Recorrentes atuavam contra o interesse dos fundos, pois os resultados eram sistematicamente negativos ao seu desfavor. Caso o argumento de suas defesas de que tais estratégias de negociações de futuros de índice e juros implicavam “hedge” de posições direcionais, deveriam ter demonstrado na fase instrutória de primeira instância que investimentos Fundos Sistel detinham essas posições que estavam sendo “hedgeadas”, ainda que por meio de outros veículos. Não o fizeram, ou seja, impossível aceitar que os resultados negativos recorrentes eram aceitos e considerados normais por tais experientes gestores de ativos institucionais.

72. Não obstante vários núcleos de comitentes – intermediários – corretoras terem sido absolvidos por falta de indícios suficientes para gerar uma convicção razoável de que participavam de práticas não equitativas derivadas de especificações tardias de ordens, não se pode negar que o elemento comum entre todos os núcleos são os Fundos Sistel e seus dirigentes. Salta aos olhos que em meio a todo o universo de operações, os Fundos tiveram ajustes diários negativos na totalidade dos pregões analisados (fls. 2.456 a 2.556). No caso das operações cursadas pela Laeta o índice de insucesso dos Fundos Sistel foi de 100% com relação ao Krill FIA, 89% com relação ao Koll FIA, 93% com relação ao FIA Kollie e 53% com relação ao Krystal FIF.

74. Por entender ser impossível perpetuar um “esquema” como o discutido nos autos sem a participação direta dos dirigentes dos Fundos Sistel, dou provimento ao recurso de ofício com relação a Boris Guaperin e Roberto Corrêa, para condenar-lhes a pena de multa”.

6. Igualmente entendo que o argumento de não endereçamento da ilegitimidade passiva do Embargante demonstra irresignação quanto ao mérito do julgamento e não é cabível em sede de Embargos de Declaração. Em todo caso, tal ponto já foi esclarecido em sede recursal nos seguintes termos:

73. Ademais, os precedentes relevantes para esse tipo de investigação e condenação sempre levaram em consideração a participação de gestores de investimentos dos investidores institucionais prejudicados. Apenas a título de exemplo, temos no PAS CVM 13/05 (Recurso CRSFN 13.453) a condenação de C.E.C.L., gerentes de investimento da Prece e no PAS CVM 30/05 (Recurso CRSFN 13.803), a condenação de B.G.O.R., na qualidade de gerente de investimento da fundação Refer.

7. Também o argumento de imposição ao Embargante do ônus da prova sobre a estratégia adotada pelo Fundo Sistel é argumento típico de recurso de mérito, não sendo matéria de Embargos de Declaração. Mais uma vez, porém, reforço que o ponto já foi enfrentado em sede do julgamento do mérito do Recurso, por meio do trecho a seguir transcrito.

70. (...) Caso o argumento de suas defesas de que tais estratégias de negociações de futuros de índice e juros implicavam “hedge” de posições direcionais, deveriam ter demonstrado na fase instrutória de primeira instância que investimentos Fundos Sistel detinham essas posições que estavam sendo “hedgeadas”, ainda que por meio de outros veículos. Não o fizeram, ou seja, impossível aceitar que os resultados negativos recorrentes eram aceitos e considerados normais por tais experientes gestores de ativos institucionais.

8. Por fim, noto que o Embargante pediu a atenuação de sua pena na forma do artigo 66 do Código Penal, por ser portador de Linfoma de Hodgkin, do subtipo esclerose nodular, condição agravada pela leucemia linfocítica crônica.

9. Haja vista o pedido do Embargante, em 23 de setembro de 2020, solicitei parecer à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) sobre os seguintes quesitos:

1. A possibilidade de aplicação da circunstância atenuante prevista no artigo 66 do Código Penal em sede de processo administrativo sancionador; e

2. A possibilidade do conhecimento, em sede de Embargos de Declaração, de pedido de redução de penalidade fundamentado em circunstância atenuante que não configura fato novo.

10. Em seu parecer, a PGFN opinou tanto pela impossibilidade de aplicação do artigo 66 do Código Penal quanto pela impossibilidade de conhecimento de tal argumentação em sede de Embargos de Declaração. Concordo integralmente com este posicionamento.

11. Conforme salienta a PGFN, embora haja pontos de contato entre o Direto Penal e Processual Penal em relação ao Direito Administrativo, a intersecção não é, e nem deveria ser, irrestrita. Do contrário, estaríamos negando a autonomia e independência das áreas.

12. Isto é, a extensão de previsões de Direito Penal e Processual Penal a processos administrativos sancionadores não é a regra e deve ocorrer apenas em casos pontuais e de maneira justificada. Este não parece o caso.

13. O artigo 66 contém uma previsão que permite a modulação de efeitos da pena aplicada, incidindo-se circunstâncias atenuantes. A aplicação de atenuante em caso de verificação superveniente de comorbidade tem viés humanitário, possibilitando a redução das gravosas penas aplicadas em sede de Direito Penal haja vista a situação acometida pelo réu. Como bem destaca a PGFN, esta possibilidade de modulação é, portanto, típica da natureza do Direito Penal e sua extensão ao presente caso não me parece cabível.

14. Por fim, também por bem a PGFN ao destacar que a invocação em sede de Embargos de Declaração de enfermidade pré-existente à época da condenação não se encaixa em nenhuma das hipóteses previstas no rol taxativo do artigo 31 do Regimento Interno do CRSFN, não devendo, portanto, ser conhecida.

15. Diante do exposto, voto pela rejeição do Embargo de Declaração tendo em vista que não há situação de erro material, omissão, obscuridade ou contradição.

É o voto.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro Relator

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade, Conselheiro(a), em 02/07/2021, às 15:46, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

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