MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
  

ACÓRDÃO CRSFN 189/2021

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional conhecer do recurso e, por unanimidade, nos termos do voto do Relator:

1. preliminarmente, rejeitar a arguição de suspeição do Conselheiro Thiago Paiva Chaves, o qual absteve-se de votar quanto à este item; e 

2. negar provimento ao recurso e SILVIO TEIXEIRA DE SOUZA JÚNIOR, mantendo as penas de:

2.1 multa pecuniária no valor de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), pelo exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários sem a prévia autorização da CVM, em infração ao disposto no art. 3º da Instrução CVM nº 306/99; e

2.2 proibição temporária de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses, para atuar, direta, ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, em virtude do uso de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, definida no item II, letra d, da Instrução CVM nº 08/79 e vedada pelo item I daquela mesma Instrução.

Participaram do julgamento os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves, Adriana Teixeira de Toledo, Presidente, Marcia Gomes Lencastre, Paula Christine Schlee, Sérgio Varella Bruna (art. 19, caput, RICRSFN), João Batista de Moraes (art. 19, caput, RICRSFN) e Thiago Paiva Chaves. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Igor Muniz e Pedro Frade de Andrade. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Virgílio Porto Linhares Teixeira. 

 

Sessão por videoconferência em 8 de dezembro de 2021.

Documento assinado eletronicamente
ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO
Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo, Conselheiro(a) Presidente, em 17/01/2022, às 18:46, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
  

 Modalidade(s) de Julgamento:     (  )Virtual      ( x )Videoconferência     (  )Presencial

relatório

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1. OBJETO DO RECURSO

Trata-se de recurso voluntário (“Recurso”) interposto por Silvio Teixeira de Souza Junior (“Recorrente”) ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), de 14 de janeiro de 2020, que condenou o Recorrente pelo exercício de atividade de administração de carteiras de valores mobiliários sem a prévia autorização da CVM, bem como por atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação, no mercado de valores mobiliários, em virtude do uso de práticas não equitativas em tal mercado, aplicando-lhe, com fundamento na Lei n.º 6.385, de 7 de dezembro de 1976 (“Lei n.º 6.386/1976”), as seguintes penalidades:

• Multa pecuniária de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), pelo exercício de atividade de administração de carteiras de valores mobiliários sem a prévia autorização da CVM, em infração ao disposto no art. 3º, da Instrução da CVM n.º 306, de 5 de maio de 1999 (“ Instrução CVM nº 306/1999”) e;

• Proibição temporária de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses, por atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, em virtude do uso de práticas não equitativas em tal mercado, definida no item II, letra ‘d’, da Instrução da CVM n.º 08, de 8 de outubro de 1979 (“Instrução CMN n.º 08/1979”) e vedada pelo item I da Instrução CMN n.º 08/1979.

O processo administrativo (“Processo”) originou-se por meio de análise realizada pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (“SMI”), a qual se baseou em correspondência encaminhada pela BM&FBovespa Supervisão de Mercados (“BSM”) à CVM. A partir de tal análise, a SMI entendeu que existiam elementos suficientes de autoria e materialidade das irregularidades praticadas pelo Recorrente, sendo instaurado o Inquérito Administrativo n.º 07/2015 (“Inquérito Administrativo”) em face deste, com base no que dispõe a Deliberação da CVM n.º 538, de 05 de março de 2008 (“Deliberação CVM n.º 538/2008”).

2. CRONOLOGIA DOS FATOS

Em primeiro lugar, é importante traçar a cronologia dos principais fatos do Processo até o presente Recurso:

3. DESCRIÇÃO DOS FATOS

1. Proposta

Em julho de 2013, a BSM enviou correspondência para a CVM informando sobre atipicidades envolvendo operações do segmento Bovespa, realizadas entre o Recorrente, que na época dos fatos era cliente das corretoras Itaú CV S.S. ("Itaú"), Ágora CTVM S.A. ("Ágora”) e BanifCVC S.A. (atual CGD Investimentos CVC S.A.) ("Banif').

Após analisar a correspondência da BSM, bem como os documentos apresentados, a CVM identificou que havia indícios de que o Recorrente detinha controle sobre a carteira de valores mobiliários de outros investidores e utilizava-se desse controle para transferir recursos financeiros, destes investidores a si próprio, por meio de negócios realizados no ambiente da bolsa de valores mobiliários. Assim, com fundamento no artigo 2º, da Deliberação CVM n.º 538/2008, em 10 de dezembro de 2015, instaurou Inquérito Administrativo para investigação desses fatos.

3.2 Inquérito Administrativo

1. Fase instrutória do Inquérito Administrativo

Já no Inquérito Administrativo, a CVM analisou o primeiro lote de informações enviadas pela BSM e concluiu que houve predominância de incidência de resultado positivo, fato este também detectado pela BSM. A CVM entendeu que, no período compreendido entre janeiro de 2011 e fevereiro de 2012, houve incidência de resultado positivo em 97% (noventa e sete por cento) das vendas realizadas em nome do Recorrente, sendo que houve ganho bruto de R$365.103,89 (trezentos e sessenta e cinco mil, cento e três reais e oitenta e nove centavos). Já entre março de 2012 e junho de 2013, a incidência de resultado positivo decaiu para 57% (cinquenta e sete por cento), o que demonstraria uma alteração no modus operandi do Recorrente, sendo que o ganho bruto teria sido de R$124.317,73 (cento e vinte e quatro mil, trezentos e dezessete e setenta e três centavos).

A CVM concluiu que 54% (cinquenta e quatro por cento) do resultado bruto auferido pelo Recorrente, entre janeiro de 2011 e junho de 2013, foi concentrado em operações de venda envolvendo pequeno grupo de contrapartes, composto por 12 investidores e o restante, de 46% (quarenta e seis por cento) compreendeu grupo de investidores maior – 751 (setecentos e cinquenta e um) investidores.

Na análise do segundo lote de informações enviadas pela BSM, a CVM confirmou que o modus operandi das operações suspeitas teria ocorrido antes de janeiro de 2011 e que a curva de resultado teria sofrido alterações em datas posteriores a junho de 2013. A partir de tal informação, a CVM passou a investigar as operações em nome do Recorrente em outros períodos. Assim, no período compreendido entre julho de 2010 e fevereiro de 2012, a CVM localizou a incidência de resultados positivos em 96% (noventa e seis por cento) das vendas realizadas em nome do Recorrente, nas quais o Recorrente teria tido lucro bruto de R$434.261,28 (quatrocentos e trinta e quatro mil, duzentos e sessenta e um reais e vinte e oito centavos).  Segundo a CVM, em tal período – assim como no outro período analisado pela CVM -, maior parte do lucro bruto (57%) foi proveniente de vendas realizadas para poucos investidores (sete).

Adicionalmente, a CVM considerou como mais um indício de que o Recorrente controlava a carteira de valores mobiliários de outros investidores o fato de que o resultado bruto obtido pelo Recorrente nas negociações com os 7 (sete) investidores envolveu, majoritariamente, ações e outros valores mobiliários de baixa liquidez, bem como que a concentração foi acima de 92% (noventa e dois por cento) em operações de day trade.

Ainda, nas investigações do Inquérito Administrativo, a CVM solicitou às corretoras de valores mobiliários (Itaú, Ágora e Banif), os endereços de IP das operações feitas em nome do Recorrente e dos demais investidores analisados e as gravações telefônicas relativas às negociações. Com isso, a CVM concluiu que, considerando (i) a falta de sentido econômico aparente das negociações, (ii) a emissão de ordens de negociação em nome das contrapartes, a partir do mesmo endereço de IP, e (iii) o teor das gravações telefônicas das ordens dadas pelo Recorrente, o Recorrente teria operado em nome de investidores e teria aproveitado de tal situação para transferir recursos para si.

Dessa forma, a CVM entendeu, após a análise das vendas ocorridas no período compreendido entre julho de 2010 e janeiro de 2014 pelo Recorrente aos 7 investidores, que tais operações geraram para o Recorrente lucro de 61% (sessenta e um por cento) nas transações de venda, as quais foram realizadas em nome da parte e da contraparte via sistema home broker. Ainda, analisando apenas a amostra do período acima mencionado, a CVM detectou que 70% (setenta por cento) das operações foram realizadas a partir do mesmo endereço de IP, o que evidenciaria que o Recorrente operava nos dois lados da negociação com papéis de baixa liquidez em operações de day trade. Ao analisar também as operações de compra, a CVM apontou que o percentual de 70% (setenta por cento) das operações realizadas no mesmo endereço do IP se manteve, o que demonstraria que o Recorrente emitiu, pelo menos, 471 (quatrocentas e setenta e uma) ordens simultâneas de compra e venda de operações via home broker em seu nome e em nome da contraparte (em que figurava os mencionados investidores).

Durante a investigação, além da análise das informações e documentos, a CVM, ainda, entrevistou 6 (seis) dos investidores com os quais o Recorrente realizou operações (já que verificou que, dos sete investidores apontados no início do Inquérito Administrativo, não houve coincidência de endereços de IP com relação a uma investidora). Nessa fase da investigação, a CVM concluiu que:

1. os investidores, na época dos fatos, não tinham atuação junto ao mercado financeiro e buscaram orientação do Recorrente para realização dos investimentos;
2. o Recorrente administrou as carteiras de ações dos investidores entrevistados e realizou operações em seus nomes a partir dos códigos de usuário e senhas de acesso dos próprios investidores;
3. os investidores não presumiram existir irregularidades nas operações realizadas pelo Recorrente, já que acreditavam que os recursos custodiados pelas corretoras só poderiam transitar para a conta corrente bancária vinculada do próprio investidor, impedindo qualquer desvio;
4. os investidores não efetuaram reclamações para as corretoras, para a BSM ou para a CVM porque acreditavam que a perda ocorrida era consequência do risco assumido ou da imperícia do Recorrente; e

e)        a partir das perdas constatadas e da atuação não satisfatória do Recorrente relacionadas ao investimento em ações, decidiram finalizar o acordo informal existente com o Recorrente e, em alguns casos, retirar os recursos financeiros que ainda restavam investidos.

De acordo com os autos, no mês de julho do ano de 2016, após a oitiva dos investidores, o Recorrente prestou as declarações à CVM, as quais podem ser resumidas da seguinte forma:

1. o Recorrente alegou que não possuía conhecimentos técnicos do mercado de valores mobiliários, sendo que buscava e utilizava informações provenientes de sites da internet, incluindo canais do YouTube;
2. afirmou que não prestou serviços para terceiros nem realizou investimentos em nome de terceiros;  
3. alegou que não figurou como procurador ou representante de terceiros, bem como não celebrou nenhum contrato desse tipo;
4. sustentou que não realizava operações no mercado de valores mobiliários em nome de clientes;
5. com relação aos 6 (seis) investidores que afirmaram que o Recorrente administrou as suas respectivas carteiras de ações, mediante a utilização de códigos e senhas de acesso aos sistemas home broker, realizando operações em seus nomes, o Recorrente afirmou que não falaria sobre terceiros;
6. com relação à estratégia adotada pelo Recorrente, no período compreendido entre julho de 2010 a fevereiro de 2012, momento pelo qual a CVM observou uma alta taxa de sucesso nas operações realizadas, o Recorrente alegou que possuía conhecimento em estratégias de negociação e que possuía um blog na internet sobre o assunto - o que, de acordo com o Inquérito Administrativo, evidenciou uma contradição em suas alegações.

2. Conclusões do Inquérito Administrativo

Após o deslinde da fase instrutória do Inquérito Administrativo, a CVM entendeu que os 6 (seis) investidores procederam com a contratação verbal dos serviços do Recorrente, com a finalidade de este administrar as suas respectivas carteiras de valores mobiliários com a contrapartida de o Recorrente receber a sua remuneração com base nas taxas de sucesso advindas das operações realizadas. Concluiu que, para que o Recorrente pudesse efetuar a administração das carteiras dos investidores e realizar as operações, tais investidores entregaram ao Recorrente seus respectivos códigos de usuários e senhas de acesso ao sistema de home broker das corretoras que mantinham relacionamento.

Assim, concluiu que o Recorrente, ao utilizar os dados de acesso e senhas dos investidores que possuía relacionamento, mantinha posições simultâneas de parte e contraparte nas operações, inserindo os 6 (seis) investidores em posição de desequilíbrio face a posição dos demais participantes da operação. Ao utilizar tais práticas, a CVM entendeu que o Recorrente, no período compreendido entre julho de 2010 a novembro de 2013, auferiu um lucro ilícito de R$263.633,69 (duzentos e sessenta e três mil, seiscentos e trinta e três reais e sessenta e nove centavos) por meio das operações realizadas para os seis investidores, enquanto os investidores sofreram um prejuízo total de R$204.078,59 (duzentos e quatro mil, setenta e oito reais e cinquenta e nove centavos) nas vendas realizadas em seus nomes pelo Recorrente.

Dessa forma, por tais condutas, a CVM concluiu que o Recorrente violou o artigo 3°, da Instrução CVM n.º 306/1999, ao proceder com a administração de carteira de valores mobiliários sem a devida autorização do órgão regulador, bem como utilizou de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários, violando o item I da Instrução CMN n.º 08/1979.

4. DEFESA

Após a citação do Recorrente, este ofereceu a sua defesa, alegando, em resumo:

• de forma preliminar:

• invocando o inc. II, art. 18, da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (“Lei n.º 9.784/1999”), que houve nulidade do parecer do Comitê de Termo de Compromisso, por estar o Superintendente de Relações com Empresas (“SRE”) impedido de atuar no Processo, pois este teria figurado como testemunha em processo penal do qual o Recorrente é réu;
• que houve impedimento e suspeição dos servidores da CVM responsáveis pela fase investigativa do Inquérito Administrativo, pois, tais servidores teriam atuado de forma parcial e seletiva;
• que os ativos FSPE11 e FSTU11 (códigos de negociação das cotas do Fundo de Investimento Setorial - Pesca e do Fundo de Investimento Setorial - Turismo, respectivamente) seriam abrangidos pelo conceito de valor mobiliário apenas para aqueles que atuam no mercado primário e não para aqueles que negociam no mercado secundário até a data de 13 de junho de 2011 - data da entrada em vigor da Instrução CVM n.º 498 de 13 de junho de 2011 (“Instrução CVM n.º 498/2011”);
• que teria ocorrido cerceamento da defesa do Recorrente, pois este não teria tido acesso à íntegra do Processo, em sua fase investigatória, tendo sido alguns de seus requerimentos parcialmente atendidos diante da existência de informações de terceiros que não possuíam relação direta com o Recorrente e  por estarem, tais informações, protegidas pelo sigilo constante na Lei Complementar n.º 105, de 10 de janeiro de 2001 (“Lei Complementar n.º 105/2001”);
• que as oitivas dos 6 (seis) investidores deveriam ser consideradas nulas, pois o Recorrente teve acesso a essas provas apenas após a sua produção;

• com relação às afirmações dos 6 (seis) investidores que mantiveram relacionamento com o Recorrente para a realização das operações do mercado de valores mobiliários:

• que o valor probatório constante das respectivas oitivas não seria suficiente para sua condenação, já que estas não podem ser analisadas de forma isolada entre si;
• que não foi informado sobre a realização de tais oitivas, sendo que teve acesso a essas provas apenas após a sua produção;
• que as alegações dos investidores relacionadas ao desconhecimento das operações realizadas eram questionáveis, uma vez que esses possuíam boa condição financeira, formação acadêmica e profissional, conhecimento do mercado de capitais, além de teriam recebido, em tempo real, e-mails das corretoras que mantinham relacionamento contendo informações das operações realizadas, o que comprovaria que os investidores possuíam conhecimento e acompanhavam de perto as movimentações financeiras que foram efetivadas;

• quanto às conversas telefônicas que foram gravadas pelas corretoras Ágora e Itaú e que constam do Processo, que a voz constante em tais ligações não lhe era conhecida, sendo que os arquivos que contêm essas gravações poderiam ter sido editados;
• com relação aos endereços de IP mencionados nos autos do Inquérito Administrativo, que tais provas seriam vulneráveis, pois, entre outros argumentos:

• tais endereços de IP não atenderiam às particularidades técnicas que deveriam possuir;
• a demonstração dos endereços físicos relacionados aos endereços IP apresentados nos autos seriam duvidosas;
• os horários das operações e período de acesso do Recorrente eram incompatíveis;

• ainda, quanto às informações sobre os endereços de IP enviadas pelas corretoras e constantes nos autos do Inquérito Administrativo, entre outros argumentos, que:

• existiram evidências de que os dados enviados pela corretora Banif poderiam não ser autênticos;
• os dados enviados pela corretora TOV CCTVM Ltda. (“TOV”) – corretora também investigada e que o Recorrente atuava para realização de seus próprios negócios - não eram seguros, pois demonstrariam que o Recorrente teria realizado diversas operações no mesmo horário com ativos diversos;
• os dados enviados pela corretora Itaú não eram confiáveis, pois não continham detalhes dos equipamentos utilizados para registro das operações, além de não constar datas e horários das transações;

• que as tabelas constantes no Inquérito Administrativo possuiriam dados contraditórios, pois, entre outras alegações:

• os números das operações não possuiriam consistência;
• o tempo entre as operações não seriam coerentes;
• haveria ausência de endereço de IP de outros investidores que participaram dos negócios;

• quanto à conclusão da CVM, constante no Inquérito Administrativo e relacionada com o exercício irregular de administração de carteira de valores mobiliários, além de outros argumentos, que os autos não teriam documentos comprobatórios relacionados:

• à contratação do Recorrente para gerir os recursos objeto das operações mencionadas no Inquérito Administrativo;
• à remuneração do Recorrente pelos serviços supostamente realizados, por meio de comprovante ou recibo;
• ao efetivo recebimento de poderes dos investidores para que o Recorrente pudesse realizar as operações;
• à movimentação de recursos financeiros das contas dos investidores para a conta do Recorrente;
• à efetiva entrega dos códigos de acesso e senhas pelos investidores ao Recorrente;

• que não possuía conhecimento técnico relacionado ao mercado de capitais na época da ocorrência dos fatos;
• que o Inquérito Administrativo teria contradições, como por exemplo:

• alguns documentos enviados pela corretora ltaú não seriam legítimos, pois algumas informações constantes na ficha cadastral não estariam corretas;
• não haveria comprovação do relacionamento do Recorrente com as corretoras Banif e TOV, pois não constaram nos autos ficha cadastral deste junto à corretora Banif e a ficha apresentada pela corretora TOV não teria validade;
• as notas de corretagem do Recorrente, enviadas pelas corretoras, não possuíam data e horário, o que contrariaria o disposto no artigo 12, da Instrução da CVM n.º 505, de 27 de setembro de 2011;
• as gravações dos áudios que foram relacionados com o Recorrente teriam sido realizadas sem sua autorização e consentimento, sendo que as suas respectivas transcrições não seriam autênticas.

Requereu, assim, que o Recorrente seja declarado inocente das acusações imputadas a ele no Processo.

Por fim, o Recorrente apresentou proposta de celebração de Termo de Compromisso - afirmando que tal proposta não se relacionava com uma eventual confissão quanto à materialidade e ilicitude dos fatos constantes nos autos – para pagamento à CVM do valor de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), além do compromisso de realizar cursos de reciclagem relativos às melhores práticas relacionadas com as atividades de intermediação no mercado de valores mobiliários.

5. TERMO DE COMPROMISSO

A Procuradoria Federal Especializada junto à CVM analisou a proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada pelo Recorrente e afirmou que existiam óbices jurídicos à celebração do Termo de Compromisso, já que não havia proposta de indenização individualizada dos prejuízos apontados no Inquérito Administrativo.

Adicionalmente, o Comitê de Termo de Compromisso realizou a seguinte contraproposta ao Recorrente:

1. pagamento do valor de R$ 204.078,59 (duzentos e quatro mil, setenta e oito reais e cinquenta e nove centavos), com a finalidade de ressarcir os prejuízos individualizados dos investidores pessoas físicas; e
2. pagamento do valor de R$ 263.633,69 (duzentos e sessenta e três mil, seiscentos e trinta e três reais e sessenta e nove centavos), o que equivale a 100% (cem por cento) do lucro obtido nas operações realizadas pelo Recorrente e que deveria ser pago em favor do mercado de valores mobiliários.

Na data de 24 de novembro de 2017, o Recorrente ofertou nova proposta de Termo de Compromisso, informando não ser mais possível o pagamento do valor anteriormente ofertado, ou seja, R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), tendo em vista os custos que suportaria com a realização do curso CGA (Curso de Gestores ANBIMA), curso este que faria com a finalidade de se atualizar acerca do mercado de valores mobiliários e mencionado na sua proposta de Termo de Compromisso.

O Comitê de Termo de Compromisso analisou a nova proposta e, tendo em vista que o Recorrente não observou os termos da contraproposta realizada pela CVM, bem como foram mantidos os óbices jurídicos anteriormente verificados, decidiu pela sua rejeição. Na data de 30 de janeiro de 2018, o colegiado da CVM acompanhou a decisão do Comitê de Termo de Compromisso, por unanimidade, no sentido de manter a rejeição da proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada pelo Recorrente.

6. OUTROS PEDIDOS DO RECORRENTE NO DECORRER DO PROCESSO

No período compreendido entre fevereiro de 2018 a abril de 2018, o Recorrente realizou diversos requerimentos de produção de prova (perícia nos arquivos de áudio juntados no Processo, perícia nos endereços de IP informados no Inquérito Administrativo, desentranhamentos de documentos juntados, oitiva de testemunhas, entre outros), bem como juntou ao Processo parecer técnico particular sobre os arquivos e informações de endereço de IPs constantes no Processo.

Para ilustrar os principais pedidos, segue abaixo o quadro contendo o tipo do pedido, data e localização, bem como as respectivas respostas da CVM:

7. DECISÃO

(I) Preliminares

A CVM, antes de analisar eventual responsabilidade do Recorrente acerca de práticas atinentes ao exercício irregular de carteiras de valores mobiliários sem a prévia autorização do órgão regulador, bem como o eventual exercício de práticas não equitativas realizadas em tal mercado, analisou as preliminares arguidas nas razões de defesa apresentadas.

1. Nulidade do parecer emitido pelo Comitê de Termo de Compromisso

A CVM analisou a arguição, trazida pelo Recorrente em sua defesa, acerca da nulidade contida no parecer emitido pelo Comitê de Termo de Compromisso e rejeitou tal preliminar.

No voto, a CVM apontou que, o parágrafo único do art. 6º da Portaria da Comissão de Valores Mobiliários n.º 71, de 17 de agosto de 2005 – que regulamenta as atividades do Comitê de Termo de Compromisso - dispõe que "o membro do Comitê que represente a Superintendência da CVM que tenha formulado a acusação não participará da deliberação a respeito da proposta de termo de compromisso, sendo-lhe, entretanto, facultado participar de todas as discussões pertinentes". Assim, a CVM afirmou que, na própria alegação do Recorrente, consta que o SER, supostamente impedido, ofereceu o termo de acusação no Processo Administrativo Sancionador CVM n° 19957.006758/2017-37 (PAS CVM n° RJ2013/8880), julgado em 11 de junho de 2019, no qual o Recorrente foi condenado e que resultou na ação penal por este mencionada – processo esse diverso do Processo em tela. A CVM afirmou, ainda, que o próprio Recorrente reconheceu que o SRE não figurou no Processo como testemunha, mas em uma ação penal, ou seja, autos diversos.

2. Suspeição e impedimento dos servidores que conduziram a investigação no âmbito do Inquérito Administrativo

A partir da alegação do Recorrente de que os servidores da CVM, que conduziram o Inquérito Administrativo, estariam suspeitos e impedidos para atuar, a CVM, após fazer a observação de que esta possui o dever de apurar todo indício de possível infração às normas de sua competência, destacou que a CVM recebeu correspondência com vasto conteúdo probatório e fortes indícios de autoria e de materialidade dos fatos constantes no Processo para que as medidas tomadas no Processo fossem realizadas. Afirmou, ainda, que as áreas da CVM que conduziram a fase investigatória foram impessoais, oferendo a acusação com base nas provas colhidas e após a formação de seu livre convencimento.

Dessa forma, a CVM sustentou que as alegações do Recorrente relativas à suspeição e impedimento dos servidores da CVM eram genéricas, além de não apontarem com clareza qual servidor incidiria em tais condutas imparciais. Por tais motivos, rejeitou a preliminar.

3. Parte dos ativos negociados pelo Recorrente não seriam considerados valores mobiliários

Sobre a afirmação do Recorrente de que os ativos FSPE11 e FSTU11 não seriam abrangidos pelo conceito de valores mobiliários para quem negocia no mercado secundário até a data de 13 de junho de 2011 (data da entrada em vigor da Instrução CVM n.º 498/2011), a CVM rejeitou a preliminar afirmando que a CVM é competente para instaurar processos administrativos e apurar supostas irregularidades em operações de valores mobiliários, inclusive com cotas do FISET (Fundo de Investimentos Setoriais) – que são compostos pelos ativos cujos códigos de negociação são FSTU11 e FSPE11.

4. Cerceamento de defesa do Recorrente

Sobre a alegação do Recorrente a respeito de eventual cerceamento de sua defesa, a CVM alegou que o Recorrente, inconformado com o acesso apenas parcial do Processo, deveria ter apresentado, ainda na fase do Inquérito Administrativo, o competente recurso administrativo, de acordo com o art. 3º, § 2º, da Deliberação da CVM n.º 481, de 29 de abril de 2005, norma que estava vigente à época dos fatos. Ainda, a CVM observou que, quando da realização da citação do Recorrente, este teve acesso à integralidade dos autos e pôde exercer a sua defesa de forma ampla, sendo que tais irregularidades, se existiram, ficaram superadas. A partir disso, rejeitou-se a preliminar.

5. Nulidade das oitivas dos 6 (seis) investidores

Sobre a alegação do Recorrente de nulidade das oitivas dos investidores envolvidos, a CVM refutou tal argumento, afirmando que a produção de tal prova, qual seja, as oitivas dos investidores, teve a finalidade de contribuir para a formação de um juízo de valor das áreas técnicas da CVM sobre a autoria e materialidade dos fatos apontados como irregulares e que a alegação do Recorrente limitou-se a questionar o valor probatório das provas produzidas – o que seria analisado no julgamento do mérito.

(II) Mérito

Superados os argumentos preliminares, a CVM passou a enfrentar o mérito da discussão do Processo.

1. Validade das provas produzidas no Inquérito Administrativo

A CVM, em seu voto, apreciou as alegações trazidas pelo Recorrente em sua defesa sobre o questionável valor das provas, bem como as suas validades, reunidas pela CVM durante a fase investigativa. A CVM trouxe, em seu voto, diversos argumentos para demonstrar que as provas produzidas eram incontestáveis.

Para tanto, a CVM afirmou que, de acordo com o art. 38, §2º, da Lei nº 9.784/1999, mantido pela Lei nº 13.506 de 13 de novembro de 2017, no seu art. 25, c/c art. 34, a CVM tem o dever de recusar “as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.”

A partir de tal premissa, a CVM, para afastar os argumentos do Recorrente, afirmou que:

• Com relação aos pedidos de perícia sobre áudios e IPs, bem como alegações de inconsistências nas tabelas de negócios e notas de corretagem, a CVM afirmou que as informações foram encaminhadas por instituição financeira estranha ao Processo e analisadas pela BSM, que não apontou nenhum indício de irregularidade;
• Com relação às solicitações de ofícios à B3 e às corretoras, tais pedidos eram desnecessários, pois não esclareceriam se os investidores dariam as ordens sobre as operações ou não. Tal fato era incontroverso, segundo a CVM;
• Com relação à prova testemunhal do Itaú requerida pelo Recorrente, a CVM afirmou que o Recorrente não colacionou aos autos os nomes das pessoas que deveriam ser ouvidas.   

A CVM observou, ainda, que as alegações do Recorrente acerca da parcialidade na produção das provas foram devidamente enfrentadas pelo Colegiado da CVM na data de 24 de setembro de 2019, sendo devidamente superadas.

2. Administração de carteiras de valores mobiliários sem autorização

A CVM, em seu voto, observou que o art. 23, da Lei n.º 6.386/1976, bem como o art. 3º, da Instrução CVM n.º 306/1999, ambas vigentes à época dos fatos, dispõem que o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários está sujeito à prévia autorização da CVM.

Ressaltou que a irregularidade relativa à administração de carteiras de valores mobiliários sem a prévia autorização do agente regulador é caracterizada pelo preenchimento cumulativo dos dois requisitos:

1. o fato seja caracterizado como administração de carteira de valores mobiliários; e
2. o agente, quando do exercício dessa atividade, não apresente autorização prévia do agente regulador que o habilite para a essa prática.

Assim, a CVM concluiu que o Recorrente não obtinha a prévia autorização da CVM para a administração de carteira de valores mobiliários, considerando tal fato como indubitável.

Desse modo, a CVM passou a analisar se a conduta praticada pelo Recorrente, de fato, se caracterizou como a atividade de administração de carteira de valores mobiliários. Após análise dos fatos e baseada em diversos precedentes da própria CVM, a CVM entendeu que a prática das atividades realizadas pelo Recorrente preencheu os requisitos necessários para a sua caracterização como tal.

Adicionalmente, a CVM apontou que os investidores confirmaram que o Recorrente possuía a liberdade no estabelecimento das estratégias da operação em nomes deles, já que este possuía os dados de acesso e senha dos investidores e escolhia os ativos para negociar.

A CVM observou, ainda, que as operações realizadas em nome dos 6 (seis) investidores ocorreram em dias e horários próximos e que envolveram ativos não tão conhecidos (ex: código FSTU11 e FSPE11), o que corroborou com o entendimento de que não foram os investidores que escolheram tais ativos para negociar.

Além disso, afirmou que os depoimentos também comprovaram o caráter profissional pelo qual o Recorrente se apresentava aos investidores, bem como que a sua remuneração era fixada de acordo com os resultados obtidos nas transações.  Segundo o voto, de acordo com os depoimentos, vários investidores abriram contas junto à mesma corretora, qual seja, Banif, e que tal prática seguiu orientações do Recorrente.

Ainda, a CVM apontou que os registros de endereços de IP demonstraram que as operações eram realizadas a partir do mesmo dispositivo eletrônico, comprovando que o Recorrente exercia o controle sobre a carteira de valores mobiliários dos seis investidores, com a utilização dos dados de usuário e senhas desses. Citou, ainda, que os investidores reconheceram que recebiam correspondências das corretoras, demonstrando que os investidores tinham ciência de que as operações ocorriam em seus nomes por meio do Recorrente.

Dessa forma, a CVM votou pela condenação do Recorrente por exercer atividade de administração de carteira de valores mobiliários sem a prévia autorização.

b) Uso de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários

Sobre a acusação do Recorrente de exercício de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários, utilizando da posição de controle sobre as carteiras dos 6 (seis) investidores para transferir recursos destes para si mesmo, sem consentimento, a CVM concordou com os termos contidos no Inquérito Administrativo.

Observou que existiram no Processo provas robustas que demonstrariam que o Recorrente utilizou de artifícios fraudulentos, no período compreendido entre julho 2010 a novembro de 2013, com a finalidade de se beneficiar às custas dos 6 (seis) investidores. Afirmou que os investidores acreditaram que as suas respectivas carteiras estavam sendo geridas de forma regular, tendo o Recorrente se aproveitado da confiança dos investidores em si depositada para gerir os recursos de forma fraudulenta, obtendo vantagens financeiras baseadas em operações cujos riscos eram ínfimos.

A CVM entendeu que restou comprovado, no Processo, que o Recorrente se apresentava como profissional com experiência no mercado, obtinha os dados de acesso dos investidores para realizar as operações e transferia recursos destes para a sua conta. Apontou que o Recorrente, abusando de tal confiança, comprava ativos de baixa liquidez e, na sequência, vendia-os para algum investidor dentro dos 6 (seis). Para isso, utilizava estratégias fraudulentas para obter resultados positivos, colocando os 6 (seis) investidores como contraparte nas operações.

Assim, a CVM concluiu que o Recorrente realizou práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários, devendo ser condenado.

(III) Dosimetria da pena

Após a constatação da autoria e materialidade das condutas irregulares apuradas no Processo, a CVM passou a discorrer sobre a dosimetria da penalidade a ser imposta ao Recorrente.

1. Administração de carteira de valores mobiliários sem prévia autorização do órgão regulador

Com relação à infração relacionada à administração de carteiras de valores mobiliários sem prévia autorização do órgão regulador, a CVM entendeu que deveriam ser considerados para a penalidade (i) o número de investidores envolvidos na estratégia fraudulenta praticada pelo Recorrente, e (ii) a prática irregular reiterada (já que ocorreu em período que considerou prolongado - de julho de 2010 até novembro de 2013).

Assim, a CVM, com fundamento artigo 11 da Lei n.º 6.385/1976, votou, por unanimidade, pela condenação do Recorrente à pena de multa no valor de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), pela infração do artigo 3º, da Instrução CVM n.º 306/1999.

2. Uso de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários

Partindo da premissa de que as infrações à Instrução CVM n.º 08/1979 são consideradas graves para os fins previstos no §3º do artigo 11 da Lei n.º 6.385/1976, a CVM considerou as seguintes circunstâncias para fins de dosimetria: (i) a prática sistemática e reiterada da conduta irregular;  (ii) o elevado prejuízo causado às vítimas - total de R$204.078,59 (duzentos e quatro mil, setenta e oito reais e cinquenta e nove centavos); (iii) a vantagem ilícita auferida pelo Recorrente - total de R$263.633,69 (duzentos e sessenta e três, seiscentos e trinta e três reais e sessenta e nove centavos) e (iv) a prática da infração mediante ardil, fraude e simulação.

Dessa maneira, com fundamento artigo 11 da Lei n.º 6.385/1976, a CVM votou, por unanimidade, pela condenação do Recorrente à pena de proibição temporária de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários pelo prazo de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses.

8. RECURSO

O Recorrente interpôs seu Recurso na data de 16 de agosto de 2020, apresentando, em síntese, as mesmas alegações apostas na defesa, adicionando os seguintes argumentos e requerimentos:

• Concessão dos efeitos devolutivo e suspensivo ao Recurso;
• Ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, pois:

1. as supostas irregularidades ocorreram no período compreendido entre 03 de novembro de 2011 a 07 de março de 2012;
2. o fato típico tem previsão no art. 27-E, da Lei n.º 6.385/1976, com pena de detenção de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos;
3. a Lei n.º 9.873 de 23 de novembro de 1999 (“Lei n.º 9.873/1999”), dispõe que o prazo prescricional será regido pela lei penal quando o fato objeto da ação punitiva constituir crime;
4. desde 07 de março de 2016, quatro anos após a cessação da prática delituosa, encontrava-se prescrita a pretensão punitiva estatal;

• Ausência de intimação para a sessão de julgamento, pois não recebeu qualquer tipo de ofício da CVM informando sobre a sessão a ser realizada, sendo que esta, posteriormente, teria alegado que já havia publicado a pauta no Diário Eletrônico da CVM;
• Ausência de gravação ou registro da sessão de julgamento, o que colocaria em dúvida a sua ocorrência, bem como a forma de apresentação dos argumentos para a condenação do Recorrente.
• Infração ao art. 50, da Instrução da Comissão de Valores Mobiliários nº 607, de 17 de junho de 2019 e ausência de competência de Diretor Substituto da CVM para compor a sessão de julgamento.

Ao final, requereu (i) a complementação da documentação juntada aos autos, (ii) que fosse realizada perícia nos áudios juntados no Processo, (iii) que o julgamento fosse considerado nulo e que a decisão fosse reformada para que o Recorrente fosse absolvido.

Com o Recurso, o Recorrente juntou parecer técnico que trouxe análises sobre os endereços de IP e arquivos de áudio juntados no Processo.

9. PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL (“PGFN”)

Após o Recurso, os autos foram encaminhados à PGFN para que se manifestasse sobre as alegações constantes nos autos.

Em breve síntese, a PGFN apresentou o seu parecer com os seguintes argumentos.

1. Inexistência de nulidade nos autos. Validade das provas coletadas em sede de inquérito Administrativo e inexistência de cerceamento de defesa

A partir da análise do Processo, a PGFN não concluiu ter ocorrido nenhuma nulidade procedimental, tampouco na utilização das provas produzidas e coletadas enquanto da fase investigatória do Inquérito Administrativo.

De acordo com a opinião da PGFN, a CVM, na utilização de suas atribuições, coletou e produziu as provas dentro do rigor a que se deve ater, sendo que tais provas foram suficientes para apontar a autoria e materialidades das infrações cometidas, levando à condenação do Recorrente.

Além do mais, a PGFN mencionou que as alegações do Recorrente se cingiram a questões meramente formais, sendo que não logrou sucesso em enfraquecer as provas e argumentos do mérito da acusação.

Com relação ao argumento do Recorrente de violação ao direito de defesa, a PGFN afirmou que a decisão da CVM se manifestou sobre tal argumento, rejeitando-o, uma vez que o Recorrente teve acesso à integra dos autos após a fase de Inquérito Administrativo. Na fase investigatória, diante da inexistência de um processo administrativo sancionador, a PGFN afirmou sobre a desnecessidade do contraditório em inquérito administrativo, sendo este o posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal (“STF”), juntando precedentes.    

A PGFN entendeu, assim, que a CVM propiciou ao Recorrente todas as oportunidades para se manifestar e pôde usar de todos os meios disponíveis à sua defesa, tendo negado apenas a produção de provas definitivamente dispensáveis.

2. Inexistência de prescrição

A PGFN passou, então, a fundamentar a sua posição sobre a inexistência da prescrição alegada pelo Recorrente.

Além de reconhecer que a tese da prescrição seria inepta, - pois não teria trazido relação entre os dispositivos mencionados pelo Recorrente e a conclusão deste, bem como não teria trazido dois marcos temporais para que se pudesse chegar à tese da prescrição, - informou que a prática na qual o Recorrente estava sendo condenado é narrada no art. 27-C da Lei n.º 6.385/1976, que atribui a pena de 1 (um) ano a 8 (oito) anos, sendo que, assim, o prazo prescricional seria de 12 (doze) anos e não de 4 (quatro) anos como afirmava o Recorrente.

Ainda, a PGFN verificou que seria necessário que o Recorrente comprovasse a desídia da Administração Pública na prática dos atos processuais, o que não aconteceu no caso do Processo, uma vez que o trâmite processual teve intensa movimentação.

Dessa forma, como não houve período em que o Processo permaneceu sem movimentação, a PGFN entendeu que tanto pela aplicação da Lei n.º 9.873/1999, quanto na aplicação da lei penal, não ocorreu a prescrição.

3. Intimação para Sessão de 14 de janeiro de 2020. Validade da Sessão de Julgamento.

Sobre a alegação do Recorrente de que não recebeu, formalmente, nenhuma comunicação acerca da ocorrência da sessão de julgamento de 14 de janeiro de 2020, a PGFN entendeu que o Recorrente “foi intimado da sessão de julgamento, realizada em janeiro de 2020, por intermédio de publicação no Diário Oficial, publicação esta que incluía o seu próprio nome, mas não o de seu advogado, conforme se vê na página 1909 (4º Volume, processo digital).”

Com relação à alegação do Recorrente sobre a ausência da intimação de sua advogada da mencionada sessão de julgamento, a PGFN afirmou que não constou nos autos nenhuma manifestação do Recorrente requerendo expressamente a intimação em nome desta (ou algum outro advogado), com cominação de nulidade pela desobediência. 

Ainda, de acordo com a Súmula Vinculante nº 5[1] do STF, a PGFN entendeu que, desde que devidamente possibilitado o exercício do contraditório e ampla defesa, em processo administrativo, com a intimação do acusado, não há nulidade em razão da ausência de intimação, de advogado, da realização de determinado ato processual.

4. Validade da Sessão Realizada em 24 de setembro de 2019. Indeferimento de provas pelo Colegiado

A PGFN se manifestou sobre o argumento do Recorrente sobre o indeferimento das provas requeridas, o que ocorreu na ausência de sua intimação Sessão Colegiada realizada em 24 de setembro de 2019, sendo, por isso, nula.

Segundo a PGFN, de acordo com o art. 43, da Instrução CVM n.º 607 de 17 de junho de 2019 compete ao Relator o deferimento de provas solicitadas pelas partes, devendo evitar provas impertinentes, protelatórias e ilícitas.

A PGFN não vislumbrou, assim, nenhum prejuízo advindo do indeferimento de tais provas, já que não foi uma decisão condenatória, apenas interlocutória, sendo que a inexistência de prejuízo sobressai, pois, tal decisão não era, também, preclusiva. 

Assim, tanto por considerar ser uma decisão interlocutória, quanto pela ausência de prejuízo, a PGFN não vislumbrou razões para concordar com a anulação da Sessão Colegiada que indeferiu o pedido de produção de provas do Recorrente. 

5. Correta interpretação e valor probante dos números dos IPs

A PGFN considerou importante manifestar-se sobre a validade da análise dos números dos IPs constantes nos autos, apesar de não ter sido objeto de consulta.

A PGFN considerou que restou claro no Processo que a intenção da CVM, com a análise dos endereços de IP, foi demonstrar que o Recorrente realizou as transações em nome dos seis investidores, sem autorização desses. Para a PGFN, as provas seriam perfeitamente claras e válidas, concluindo pela desnecessidade de produção de novas provas. Segue trecho do parecer da PGFN que demonstra tal constatação:

Não há, assim, necessidade de periciar esses dados telemáticos, que se prestam, da forma como estão, para demonstrar que o Sr. Silvio Teixeira geria a carteira de várias pessoas. A argumentação deduzida em recurso busca refutar, de forma complicada, elementos que são, em suma, simples.

Assim, a PGFN entendeu que tais alegações do Recorrente mereciam ser rejeitadas.

6. Mérito e conclusão

Por fim, a PGFN afirmou que, no mérito, as infrações foram caracterizadas pela farta documentação juntada aos autos.

10. ALEGAÇÕES FINAIS

Após a apresentação do parecer pela PGFN, o Recorrente protocolou as suas alegações finais alegando, em breve síntese:

• Houve, sim, violação ao contraditório e ao devido processo legal, justamente por que não houve o chamamento para a sessão de julgamento de 14 de janeiro de 2020 e havia sim defensor constituído nos autos;
• Há uma nulidade, com fulcro no art. 280, CPC, por inobservância de preceitos legais, em virtude das citações do acusado e do defensor constituído;
• O relatório das corretoras sobre IP aponta erro sistêmico (pág.58), ou seja, a produção probatória é maculada. O sistema da corretora foi inoperante e não registrou a operação;
• Há nos autos relatório de perícia, que afastou em relação ao Recorrente, qualquer indício de autoria e materialidade, sobre a realização das supostas operações, justamente por que os arquivos estariam maculados e não havia documentação técnica a comprovar as alegações da acusação;
• Não foi deferida, pela CVM, os pedidos de produção de prova;
• Há documentos nos autos que comprovariam a regularidade das operações do Recorrente e indicariam que a voz dos áudios não é do Recorrente;
• O parecer da PGFN não apresenta elementos fáticos, somente os extraídos do termo de acusação da CVM, sendo genérico e vago, sem lastro probatório;
• Seria possível evidenciar que a decisão violou o devido processo legal sem comprovação da materialidade dos mesmos fatos.
• A pena aplicada pela CVM ao Recorrente não está em direta relação com os fatos, sem bases de proporcionalidade e razoabilidade, uma vez que o Recorrente é primário, não possui antecedentes que justificariam a condenação;
• O Inquérito Administrativo é questionado judicialmente, através do processo nº 5074409-23.2019.4.02.5101 em trâmite na 14ª Vara Federal da seção judiciária do Estado do Rio de Janeiro, que se encontra em fase probatória;
• Não era o Recorrente que fazia as ditas operações, era a ITAU CTVM, que fazia todas as negociações à época dos fatos, sendo que haveria documentos nos autos que comprovariam esse fato.

Por fim, o Recorrente argumentou que existe processo judicial, de nº 5074409-23.2019.4.02.5101, em trâmite na 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, que questiona o Inquérito Administrativo objeto do Processo, e requereu, assim, sobrestamento do Processo até julgamento do processo judicial.

É o relatório.

Rui Fernando Ramos Alves – Conselheiro Relator

Documento assinado eletronicamente por Rui Fernando Ramos Alves, Conselheiro(a), em 25/10/2021, às 11:06, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 19690804 e o código CRC 5B126685.

MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
  

Voto do relator

Trata-se de recurso voluntário (“Recurso”) interposto por Silvio Teixeira de Souza Junior (“Recorrente”) ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), de 14 de janeiro de 2020, que condenou o Recorrente pelo exercício de atividade de administração de carteiras de valores mobiliários sem a prévia autorização da CVM, bem como por atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação, no mercado de valores mobiliários, em virtude do uso de práticas não equitativas, aplicando-lhe as seguintes penalidades:

• Multa pecuniária de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), pelo exercício de atividade de administração de carteiras de valores mobiliários sem a prévia autorização da CVM, em infração ao disposto no art. 3º, da Instrução da CVM n.º 306, de 5 de maio de 1999 (“Instrução CVM n.º 306/1999”) e;

• Proibição temporária de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses, por atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, em virtude do uso de práticas não equitativas,  definida no item II, letra ‘d’, da Instrução da CVM n.º 8, de 8 de outubro de 1979 (“Instrução CVM n.º 8/1979”) e vedada pelo item I Instrução CMN n.º 8/1979.

Abaixo transcrevo, de forma não exaustiva, a cronologia dos principais fatos do processo e a seguir passo a descrever meu voto:

Preliminarmente, verifico que o Recurso apresentado pelo Recorrente é tempestivo. Este foi intimado da decisão proferida pelo Colegiado da CVM na data de 01 de julho de 2020, por meio do Diário Eletrônico da CVM, em conformidade com o art. 24, da Instrução da CVM n.º 607, de 17 de junho de 2019 (“Instrução CVM nº 607/2019”).

Na data de 23 de março de 2020, foi publicada a Medida Provisória n.º 928 (“MP n.º 928/2020”), a qual trouxe a redação ao art. 6-C, da Lei n.º 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, sendo esta lei regulamentada pela Deliberação da CVM n.º 848, de 25 de março de 2020. Tais normas suspenderam os prazos processuais que transcorreram em desfavor de acusados em processos administrativos sancionadores, incluindo os prazos para a interposição de recursos a este CRSFN.

De acordo com o Ato Declaratório do Presidente da Mesa do Congresso Nacional n.º 93, de 2020, a MP n.º 928/2020 teve seu prazo de vigência encerrado no dia 20 de julho de 2020. Dessa maneira, os prazos relativos aos processos administrativos sancionadores que estavam suspensos foram retomados a partir do dia 21 de julho de 2020, data em que se iniciou o transcurso do prazo para o Recorrente apresentar o seu Recurso.

Como o Recorrente protocolou o seu Recurso na data de 16 de agosto de 2020, ou seja, menos de 30 (trinta) dias após o início do decurso do prazo, entendo pela sua tempestividade.

Passa-se, assim, a analisar as razões recursais do Recorrente.

1. PRELIMINARES

1. Requerimento de concessão de efeito suspensivo ao Recurso

O requerente solicita atribuição de efeito suspensivo ao Recurso, de forma genérica. Entendo que não cabe a este CRSFN, em decisão terminativa, atribuir efeitos suspensivos.

Neste caso há dois tipos de penalidade: multa e inabilitação. Nos termos do art. 72 da ICVM 607/19, o recurso das penalidades de advertência e multa são recebidos nos efeitos suspensivo e devolutivo.

Com relação à penalidade de inabilitação, o recurso é recebido apenas no efeito devolutivo. O efeito suspensivo deveria ter sido dirigido ao órgão de origem – conforme o art. 34, parágrafo 2.o, da Lei n.º 13.506 de 13 de novembro de 2017 (“Lei n.º 13.506/2017”), bem como art. 71 da Instrução CVM n. 607/2019.

Dessa forma, não há o que se falar em concessão de efeito suspensivo nesta fase do processo, razão pela qual nego provimento.

2. Pedido de reconhecimento da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado:

O Recorrente alegou que teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva do Estado em virtude do disposto no §2º, do artigo 1º, da Lei n.º 9.873 de 23 de novembro de 1999 (“Lei n.º 9.873/1999”). Segundo o Recorrente, como o fato típico tem previsão no art. 27-E, da Lei n.º 6.385 de 7 de dezembro de 1976 (“Lei n.º 6.385/1976”), que trata do exercício da atividade de administrador de carteira sem autorização. Na visão do Recorrente, tendo este tipo penal apena de detenção de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, a pretensão punitiva estatal prescreveria em 04 (quatro) anos (conforme previsto no art. 109 do Código Penal Brasileiro) e estaria prescrita desde 07 de março de 2016.

Como a infração praticada pelo Recorrente enquadra-se em tipo penal, pelo teor do §2º, do artigo 1º, da Lei n.º 9.873/1999, correta a aplicação da prescrição prevista na lei penal. Entretanto, como bem asseverado pelo procurador Virgílio Linhares da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”), no Parecer PGFN-CAF-NUCAF-CRSFN 248 (13083803), de 19 de janeiro de 2021 (data da assinatura eletrônica), solicitado por este relator (“Parecer da PGFN”), para cálculo do prazo prescricional não basta trazer apenas um marco temporal isolado. Deve-se analisar todo o andamento do processo.

Importante observar também que mesmo que o prazo prescricional seja o da lei penal, os critérios para início, interrupção ou suspensão da prescrição são os previstos na Lei n.º 9.873/1999.

Para corroborar com aludido posicionamento, colaciono aos presentes autos a Nota Técnica nº 2170/2019/CGUNE/CRG (“Nota Técnica”), da Controladoria Geral da União, juntada ao Processo nº 00190.110441/2019-47[1]. De acordo com os argumentos trazidos na mencionada Nota Técnica, a previsão do §2º, do art. 1º, da Lei n.º 9.873/99, surgiu para regular eventuais lacunas e omissões legislativas acerca de prazos prescricionais.

Assim, de acordo com a Nota Técnica, as previsões acerca de causas de interrupção e suspensão da prescrição naqueles casos submetidos à aplicabilidade do §2º, do art. 1º, da Lei nº 9.873/1999, ou seja, à regência do prazo prescricional do art. 109 do Código Penal, deverão, na verdade, ser aquelas previstas no art. 2º, da Lei n.º 9.873/9199, conforme trecho que segue: “a alteração de regência estabelecida na Lei 9.873/99, de uma prescrição ordinária de 05 anos (art. 1º), para os prazos prescricionais de maior amplitude estabelecidos em abstrato na legislação penal (§ 2º, do art. 1º), trata-se de norma a ser observada. Cabe distinguir, contudo, que os prazos penais previstos no art. 109 do Código Penal são adotados de forma isolada e exclusiva, ou seja, sem o emprego do respectivo disciplinamento prescricional acessório nele disposto, tais como causas interruptivas, suspensivas e de diminuição e aumento – estas previstas no art. 2º da própria Lei 9.873/99.”[2]

Como se verifica dos autos, a cessação da prática dos atos irregulares foi observada em novembro de 2013, marco inicial da contagem do prazo prescricional (segundo art. 1º da Lei 9.873/1999). Desse momento até a data de 31 de maio de 2017, quando o Recorrente foi intimado para apresentar a sua defesa, o curso da prescrição foi interrompido por diversos acontecimentos, como, por exemplo, com a Proposta e a consequente abertura do Inquérito Administrativo, conforme previsto no inc. II, do art. 2º, da Lei 9.873/1999[3].

Às vésperas do julgamento o Recorrente peticionou a retirada do caso da pauta de julgamento, dentre outros pedidos, sob a alegação de que o TRF-2 julgou o HC 50148678020214020000, confirmando a extinção da punibilidade do recorrente. Nota-se da decisão acostada à petição que seu fundamento foi a prescrição penal. Não há como se acatar o pedido nem como reconhecer a prescrição administrativa, em função do princípio de independência das instâncias penal e administrativa. Como exposto acima, a prescrição administrativa não ocorreu. 

Por fim, observando-se o quadro cronológico dos principais fatos do processo administrativo sancionador, verifica-se, também, que não houve prescrição intercorrente, pois o processo não ficou paralisado por mais de 3 (três) anos pendente de julgamento ou despacho.

Assim, conclui-se pela inocorrência da prescrição ordinária ou intercorrente.

3. Irregularidades procedimentais, ausência de intimação do Recorrente e de seu advogado da data da sessão de julgamento e ausência de registro da efetiva ocorrência da sessão de julgamento

O Recorrente repetiu em suas razões recursais as alegações realizadas em diversos momentos do curso processual em 1ª instância, principalmente no tocante aos supostos vícios na produção das provas.

No contexto citado acima, o Recorrente realizou diversos requerimentos de produção de prova (perícia nos arquivos de áudio juntados no Processo, perícia nos endereços de IP informados no Inquérito Administrativo, desentranhamentos de documentos juntados, oitiva de testemunhas, entre outros), bem como juntou ao processo parecer técnico particular sobre os arquivos e informações de endereço de IPs constantes no processo.

Para ilustrar todos esses pedidos, segue abaixo o quadro contendo o tipo do pedido, data e localização, bem como as respectivas respostas da CVM:

O Recorrente tentou, por diversas vezes, descaracterizar as provas coletadas e produzidas no âmbito do Inquérito Administrativo, e também do processo administrativo, alegando nulidades.

Com relação a essa postura, cumpre trazer o trecho do Parecer da PGFN acerca de sua opinião sobre a inexistência de nulidade dos autos e sobre a validade das provas coletadas na fase instrutória:

" 11.Não vislumbramos nulidade no trâmite deste processo e nem no uso de provas coletadas no âmbito do inquérito.

12. Ao contrário do que afirma o recorrente, a Comissão de Valores Mobiliários coletou, dentro de todo o rigor legal, provas suficientes à sua condenação. O recorrente queda-se em alegações vazias, limitando-se a contestar a prova - sempre fundado em questões de forma - mas não logra enfraquecer os elementos de convencimento trazidos aos autos.

13. O argumento de que as provas coletadas, inclusive os depoimentos dados em sede de inquérito, são nulos já foram objeto de rejeição pela decisão recorrida. Após estabelecer que o então acusado teve pleno acesso aos autos após o fim do inquérito, a Comissão de Valores Mobiliários cotejou os depoimentos com a versão pouco crível dada pelo recorrente. Não há nenhuma invalidade neste procedimento. Do mesmo modo, entendemos totalmente inviável prestigiar a versão trazida pelo recorrente, pois é desprovida de provas e, ao fim e ao cabo, sustenta-se apenas em sua própria palavra."

Concordo com o Parecer da PGFN.

Dessa forma, concordo também com todas as decisões da CVM relativas aos pedidos do Recorrente resumidas no quadro acima, bem como concordo com o voto da CVM no sentido de afastar as nulidades, suspeições de servidores da CVM e questionamentos quanto às provas juntadas aos autos. Apesar desses requerimentos e questionamentos, o Recorrente não trouxe, nem na defesa no processo de primeira instância e nem nas razões recursais, elementos capazes de evidenciar tais alegações. Limitou-se a fazer declarações infundadas.

O Recorrente foi regularmente citado e apresentou a sua defesa de forma irrestrita, tanto o é que rebateu os argumentos trazidos na peça acusatória ponto a ponto.  Constata-se que pôde exercer a sua defesa de forma ampla. Ainda, as provas a que a CVM negou a produção são provas absolutamente dispensáveis uma vez que os autos já contêm arcabouço probatório rico e satisfatório.

Nesse sentido, reproduzo abaixo trecho do Parecer da PGFN que traz esse mesmo posicionamento – com o qual me filio:

"17. Portanto, não se verificou a violação ao princípio do devido processo legal, porquanto foram respeitadas todas as normas que regulam o processo, tanto em sua fase investigatória (inquérito administrativo) como em sua fase litigiosa. Nos termos do art. 13 da Deliberação CVM nº 538/08 (norma vigente à época), o acusado foi devidamente intimado para apresentação de defesa, tendo sido a ele concedido o pleno acesso aos autos e prazo para a elaboração de suas razões de defesa.

18. Não havendo, ainda, procedimento acusatório, não haveria que se cogitar em contraditório em sede de inquérito administrativo que, como procedimento investigativo que é, não procura acusar ninguém, mas simplesmente apurar e recolher elementos sobre potenciais irregularidades.

19. Conforme igualmente reconhecido pelo STF em matéria criminal - seara onde o direito de ampla defesa é inequivocamente observado com mais rigor -, é possível a decisão condenatória utilizar elementos probatórios colhidos na fase inquisitória desde que submetidos, em momento processual devido, ao contraditório típico da fase acusatória e que não sejam devidamente infirmados pela defesa."

Adicionalmente, considero que o alegado cerceamento de defesa do Recorrente não ocorreu no caso em tela. O cerceamento de defesa ocorreria se a CVM infligisse barreiras e obstáculos para a produção de provas pelo Recorrente, o que não ocorreu, visto que este teve inúmeras oportunidades de se manifestar acerca de todas as informações e elementos apresentados no Inquérito Administrativo na fase do processo administrativo sancionador, como efetivamente o fez por diversas vezes!

Dessa forma, afasto tais alegações.

Em suas razões recursais, o Recorrente trouxe novas alegações no tocante à inobservância, pela CVM, dos princípios do contraditório e ampla defesa, por suposta ausência de intimação, sua e de seu advogado, para a sessão de julgamento. Isso porque alegou que não recebeu nenhum ofício da CVM informando sobre a sessão que seria realizada.

Afirmou, também, sobre a ausência de gravação ou registro da sessão de julgamento, colocando em dúvida sobre a sua efetiva ocorrência, assim como de que forma que teriam sido apresentados as razões e fundamentos de sua condenação.

Cumpre salientar que o julgamento dos autos na CVM e a publicação da respectiva decisão foram realizados de acordo com a  Instrução CVM n.º 607/2019 que prevê, em seu artigo art. 24 que “A intimação dos demais atos processuais deverá ser efetuada por meio do sistema de processo eletrônico existente na página da CVM na rede mundial de computadores.”

Pois bem, analisando os autos verifica-se junto às fls. 769, da parte 4, que a pauta de julgamentos em que o presente processo administrativo estava incluído foi publicada no Diário Eletrônico da CVM na data de 29 de outubro de 2019. O julgamento teve data marcada para 14 de janeiro de 2020, ou seja, quase 3 (três) meses depois.

De forma adicional ao que dispõe a legislação, além da intimação no Diário Eletrônico, a CVM enviou e-mail ao Recorrente[4], na data de 29 de outubro de 2019, às 16h10 (fls. 770, da parte 4), informando que, de acordo com os art. 20 e 49 da Instrução CVM n.º 607/2019, os autos estavam pautados para julgamento no dia 14 de janeiro de 2020 e, caso quisesse, poderia comparecer à sessão para apresentar a sustentação oral de sua defesa.

Dessa maneira, rejeito as alegações de nulidade por não ter recebido intimação para a ocorrência da sessão de julgamento.

Sobre a alegação do Recorrente de ausência de intimação de seu advogado relacionada à data da sessão de julgamento, vale lembrar que a Lei n.º 13.506/17 não contém nenhum dispositivo legal que traga a obrigatoriedade da CVM efetuar a comunicação dos atos processuais na pessoa do administrado em conjunto com o seu advogado constituído nos autos. A falta de previsão legal nesse sentido traz o entendimento de que a presença do advogado nos autos do processo administrativo não é obrigatória, mas sim facultativa.  Adicionalmente, o Recorrente, em nenhum momento, fez pedido expresso à CVM para que as intimações fossem feitas na pessoa de seu advogado.

Quanto à alegação de ausência da gravação da sessão de julgamento, cumpre salientar que as sessões de julgamento são públicas, de acordo com o disposto no art. 27, parágrafo único[5], da Lei nº 13.506/2017 e, dessa forma, podem ser acompanhadas pelos acusados, advogados ou terceiros, sem quaisquer entraves. Afasto a alegação.

Dessa forma, não vislumbro a ocorrência de qualquer ofensa ao princípio do contraditório ou ampla defesa ou quaisquer ilegalidades ou nulidades advindas de cerceamento de defesa nos presentes autos.

Rejeito, portanto, tais alegações.

4. Infração ao art. 50, da Instrução CVM nº 607/2019 e ausência de competência de Diretor Substituto da CVM para compor a sessão de julgamento

O Recorrente alegou, nas suas razões recursais, que a sessão de julgamento foi composta em desconformidade com o art. 50, da Instrução CVM n°607/2019, pois apenas 2 (dois) Diretores da CVM compuseram a mencionada sessão.

De acordo com o Recorrente, o terceiro membro, o Sr. Antonio Carlos Berwanger, não possuía competência para integrar a sessão e proceder com o seu julgamento. Para tanto, afirmou que este terceiro membro foi nomeado pelo Presidente da CVM, sendo que a competência para tanto é privativa do Senado Federal, “nos termos do Art. 52, III, alínea “f”, CR/88, cc, art.6° da Lei 6.385/1976” (trecho do Recurso).

Complementa, ainda, alegando que o Presidente da CVM não é competente para delegar atribuições de julgador, “de acordo com o regimento interno da CVM, aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda n.º 327/1977, cc, §7°, Decreto n.º 3.995/2001”.

No entanto, não é possível acatar tais afirmações do Recorrente, já que as normas atinentes à matéria, a bem da verdade, afirmam exatamente o contrário.

O próprio Decreto n.º 3.995, de 31 de outubro de 2001 (“Decreto n.º 3.995/2001”), mencionado pelo Recorrente, dispõe no seu art. 6º, § 7º, que “A Comissão funcionará como órgão de deliberação colegiada de acordo com o seu regimento interno, e no qual serão fixadas as atribuições do Presidente, dos Diretores e do Colegiado.".

O Regimento Interno da CVM, mencionado pelo Decreto n.º 3.995/2001, foi aprovado pelo Decreto n.º 6.382, de 27 de fevereiro de 2008 (“Decreto nº 6.382/2008”). Tal norma aprovou a “Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções Gratificadas da Comissão de Valores Mobiliários – CVM”, e deu outras providências.

O mencionado diploma, no seu art. 5º, §1º, dispõe o seguinte:

Art. 5^o Durante o período de vacância que anteceder à nomeação dos Diretores ou no caso de impedimento legal ou regulamentar, serão eles substituídos por integrante da lista de substituição do Colegiado.

§ 1^o A lista de substituição será formada por três servidores da CVM, ocupantes dos cargos de Superintendente, escolhidos e designados, mediante portaria do Ministro de Estado da Fazenda, entre os indicados pelo Colegiado, observada a ordem de precedência constante do ato de designação para o exercício da substituição.

E para completar, o artigo 1º, da Portaria do Ministério da Fazenda n.º 82, de 6 de março de 2018, designou como Diretor Substituto o Superintendente de Desenvolvimento de Mercado, Sr. Antonio Carlos Berwanger[6], restando este, portanto, devidamente competente para exercer as atribuições que lhe foram conferidas, conforme as normas existentes sobre a matéria e devidamente publicadas nos órgãos oficiais.

Assim, de acordo com o Extrato da Sessão de Julgamento datada de 14 de janeiro de 2020, juntada aos autos nas fls. 38/39, constam como membros julgadores os Diretores Flávia Sant’Anna Perlingeiro, o Superintendente de Desenvolvimento de Mercado, Antonio Carlos Berwanger, na qualidade de Diretor Substituto, conforme disposto na Portaria CVM/PTE/Nº 212/2019, e Gustavo Machado Gonzalez, que presidiu a Sessão.

Restou comprovado, assim, que além de o Sr. Antonio Carlos Berwanger ser devidamente competente para atuar como membro julgador da sessão ocorrida em 14 de janeiro de 2020, esta contou com 3 (três) julgadores, e não apenas 2 (dois), como afirmou o Recorrente.

Afasto, portanto, tais alegações.

2. MÉRITO

Superadas as alegações preliminares arguidas pelo Recorrente, passo à análise do mérito.

a) Administração de carteiras de valores mobiliários sem autorização da CVM

Com base em todas as provas produzidas e analisadas na fase investigatória, a CVM concluiu o seguinte:

1. os 6 (seis) investidores contrataram de forma verbal os serviços do Recorrente, com o objetivo de administrar as suas respectivas carteiras de valores mobiliários. Como contrapartida, o Recorrente receberia a sua remuneração com base nas taxas de sucesso advindas dos negócios realizados;
2. para que o Recorrente efetuasse a administração das carteiras dos investidores, com a consequente efetivação de operações de valores mobiliários, estes o entregaram os seus respectivos códigos de usuários e senhas de acesso ao sistema de home broker das corretoras que mantinham relacionamento;
3. o Recorrente realizou operações lucrativas a partir de ativos de baixa liquidez, inserindo os investidores cujas contas eram por ele controladas como contrapartes de tais negócios. A estruturação dessas operações realizada pelo Recorrente fez com que este não corresse riscos financeiros, já que estes eram assumidos, na verdade, em nome dos 6 (seis) investidores cujas contas ele controlava;
4. o Recorrente, ao utilizar os dados de acesso e senhas dos investidores com que possuía relacionamento, mantinha posições simultâneas de parte e contraparte nas operações, inserindo os 6 (seis) investidores em posição de desequilíbrio face a posição dos demais participantes da operação.

Cumpre salientar que a administração de carteira de valores mobiliários é uma atividade que depende de autorização prévia e expressa da CVM, de acordo com o art. 23, da Lei n.º 6.385/1976, bem como o art. 3º, da Instrução CVM n.º 306/1999.

Tal atividade é definida no §1°, do artigo 23, da Lei n.º 6.385/1976, como a "gestão profissional de recursos ou valores mobiliários entregues ao administrador, com autorização para que este compre ou venda valores mobiliários por conta do comitente".

Primeiramente, importante salientar que a mencionada autorização da CVM para atuar na atividade de administração de carteiras de valores mobiliários não existia e pode ser considerado um fato incontroverso, já que o Recorrente não fez nenhuma alegação em sentido contrário.

Os precedentes existentes[7],  demonstram o caráter grave da infração, devidamente reconhecida por este CRSFN.

Pelas provas acostadas aos autos, ficou claro que o Recorrente realizava a atividade de administração de carteiras sem autorização da CVM, uma vez que, - apresentando-se como profissional do mercado de valores mobiliários, - com a posse dos dados de acesso e senha dos investidores nas corretoras, o Recorrente escolhia os ativos a serem negociados e realizava as operações em nome desses investidores.

Em sede de 1ª instância, a CVM constatou que o Recorrente, no período compreendido entre julho de 2010 a novembro de 2013, obteve um lucro ilícito no valor de R$263.633,69 (duzentos e sessenta e três mil, seiscentos e trinta e três reais e sessenta e nove centavos) por meio das operações realizadas para os seis investidores.

Na realidade, não há como não reconhecer a materialidade e autoria da irregularidade cometida. A farta documentação juntada aos autos (das fls. 03, da Parte 1 dos autos até as fls. 277, da Parte 2 dos autos) contém informações precisas dos fatos cometidos. Tais informações foram extraídas a partir dos arquivos de áudio das conversas do Recorrente; das planilhas contendo dados das operações enviadas pelas corretoras; das análises técnicas das informações acerca dos IPs pelos quais as operações foram realizadas, entre outras provas que tornam inequívocas as práticas dos atos pelo Recorrente.

Além dos mais, os depoimentos colhidos dos investidores demonstram de forma exata que este atuava administrando a carteira de valores mobiliários daqueles. Nesse ponto, importante mencionar que o fato de as operações terem sido realizadas via sistema de home broker em nada altera a conduta irregular cometida, já que a efetiva gestão dos recursos foi comprovada por meio das provas, pouco importando o meio como isso foi realizado.

Nesse sentido, já decidiu este CRSFN que a realização da administração de carteira de valores mobiliários via home broker não afasta a irregularidade.[8]:

. A documentação juntada aos autos, os depoimentos colhidos dos investidores e a própria manifestação do recorrente Marco Aurélio demonstram fartamente sua atuação como gestor de carteira de valores mobiliários.

Ainda, de acordo com os autos, os registros de endereços de IP demonstraram que as operações eram realizadas a partir do mesmo dispositivo eletrônico, comprovando que o Recorrente exercia o controle sobre a carteira de valores mobiliários desses investidores.

Dessa forma, considero presentes os elementos caracterizadores da administração de carteira para a qual é necessária a prévia autorização do órgão regulador.

Importante observar o trecho constante no Parecer da PGFN acerca das irregularidades discutidas nos presentes autos:

"66. Aliás, são poucos casos que chegam ao Conselho de Recursos com uma prova tão cristalina. O processo ora em exame teve uma produção probatória ímpar. Provas independentes entre si - como os depoimentos, os resultados das transações e a prova telemática - confirmam o Relatório de Inquérito. Por um lado, os depoimentos de vários "clientes" de Silvio Teixeira são convergentes: o recorrente era gestor das suas carteiras e tinha poder de decisão sobre os seus ativos.

67. Só isso já geraria a penalidade pela administração irregular de carteiras de valores mobiliários (art. 3º, ICVM 306/93). E a sanção é de rigor, pois a gestão de ativos de terceiros é assunto de relevância no mercado de capitais - não se trata de uma irregularidade menor. Neste particular, é de bom alvitre levar em consideração, para fins de dosimetria, que o recorrente tinha vários clientes.

68. A caracterização da infração é inquestionável. Não havendo autorização, impõe-se a penalidade."

Por tais condutas, entendo que o Recorrente violou o artigo 3°, da Instrução CVM n.º 306/1999, ao proceder com a administração de carteira de valores mobiliários sem a devida autorização do órgão regulador, motivo pelo qual voto pela sua condenação com relação à prática de tal conduta.

b) Uso de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários

Conforme consta na ampla documentação juntada aos autos, o Recorrente, no período compreendido entre julho 2010 a novembro de 2013, utilizou de práticas espúrias para se beneficiar às custas de 6 (seis) investidores. O Recorrente, apresentando-se como um profissional do mercado de valores mobiliários, obtinha os dados de acesso e senhas dos sistemas dos investidores nas corretoras de valores para comprar ativos de baixa liquidez e, na sequência, vendê-los para algum investidor dentro dos 6 (seis). Assim, o Recorrente passou a gerir os recursos de forma fraudulenta, se aproveitando da confiança dos investidores em si depositada, para obter vantagens financeiras baseadas em operações cujos riscos eram ínfimos.

A Instrução CVM n.º 8/1979 define, no seu item “d”, II, prática não equitativa como sendo “aquela de que resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialmente, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação”.

Verifica-se que a definição dada pela Instrução CVM nº 8/1979 é abrangente, o que poderia levar a crer que o aplicador da norma, no caso concreto, teria ampla discricionariedade[9], porém não se trata de liberdade irrestrita, cabendo ao aplicador da norma preencher os vazios do padrão genérico de conduta[10], segundo as regras e princípios vigentes no ordenamento jurídico. Essa abrangência emprestada à definição tem a finalidade de dar maior liberdade à atuação fiscalizatória da CVM sobre o mercado, tornando possível identificar operações ou práticas ilícitas ou incompatíveis com a regularidade que se pretende assegurar ao mercado de valores mobiliários.

Sobre isso, importante mencionar alguns trechos da Nota Explicativa da CVM:

"A necessidade de evitar modalidade de fraude e manipulação destinadas a criar condições artificiais de demanda, oferta ou preço de títulos ou valores mobiliários distribuídos no mercado, bem como a exigência de que fossem observadas práticas comerciais equitativas no mercado de capitais, já era sentida pela Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, cujo art. 2º incluía, em seus incisos III e IV, tais objetivos entre as linhas mestras que deveriam orientar a atuação do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil, na área de mercado de capitais.”

“A vista dessa última opção - substituir ou estender os conceitos até agora em vigor - entendeu a CVM conveniente adotar a segunda solução, ampliando, a vista da experiência já acumulada, o alcance dos dispositivos já constantes da Resolução nº 39, e conceituando de forma propositadamente genérica, situações que configuram operações ou práticas incompatíveis com a regularidade que se pretende assegurar ao mercado de valores mobiliários. Dentro dessa ótica é baixada pela CVM a Instrução nº 08/79, que explicita serem vedadas a todos os participantes do mercado a criação de condições artificiais na negociação de valores mobiliários, a manipulação de preço, as operações fraudulentas e o uso de práticas não equitativas. Ampliando, como se disse, os conceitos constantes da Resolução nº 39, define-se na Instrução cada uma dessas figuras, estabelecendo-se mais, a vista da particular relevância do interesse que a norma se propõe a tutelar, qual seja o funcionamento regular do mercado, a possibilidade da punição de forma agravada daqueles que, pelo seu comportamento, atentarem contra interesse pela prática de atos vedados na Instrução."

No caso concreto, foi comprovado pela CVM, no âmbito do Inquérito Administrativo, que o Recorrente, a partir da posse dos dados de acesso e senhas dos 6 (seis) investidores aos sistemas das corretoras, aproveitava de tal situação de controle para analisar a evolução dos preços do mercado de valores mobiliários, direcionando os negócios de forma a colocar os mencionados investidores como contrapartes uns dos outros.

Ao negociar ativos de baixa liquidez na estrutura acima citada, o Recorrente teria garantido artificialmente a redução drástica do seu risco de perda e a potencialização dos ganhos no mercado, enquanto que os investidores, ao serem colocados em posições de contrapartes, carregariam para a sua carteira o prejuízo das operações com resultados negativos.

Tais circunstâncias foram fartamente comprovadas no âmbito do Inquérito Administrativo e reconhecidas pela decisão da CVM na instância inferior.

Neste panorama, as irregularidades também foram comprovadas pelas altíssimas taxas de sucesso nas operações realizadas, as quais, em razão de sua habitualidade, levantaram dúvidas se tais resultados poderiam ser, de fato, espontâneos, decorrentes de eventual estratégia de investimento voltada à obtenção de lucros em curto prazo, ou se seriam fruto de arranjo intencional, estruturado a partir da distribuição de bons e maus negócios entre os investidores.

Deve-se observar que a negociação no mercado mobiliário implica na ocorrência e assunção de riscos pelo negociador. Mesmo que este seja um investidor com muita experiência na atuação em tal mercado e habituado a acompanhar a evolução dos preços e riscos, o cenário de normalidade é que sempre ocorra alguma alternância entre resultados positivos e negativos.

Cabe aqui mencionar alguns trechos do voto da Diretora Relatora Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes, no PAS CVM nº 21/06[11], acerca do mencionado acima.

“Qual a probabilidade de ganhos repetidos e frequentes em vários pregões obtidos por certos investidores serem de fato aleatórios, e não fruto de um arranjo intencional?”

“...quando se compra, em um determinado pregão, uma ação líquida ou o índice futuro de ações, a probabilidade de fechar este MESMO dia com ganho ou perda é de praticamente 50%. Esta probabilidade é semelhante ao lançamento de uma moeda resultar em cara ou coroa. Se assim não fosse, seria possível obter lucros certos no mercado de ações, o que, como se sabe, não é o caso, nem mesmo para as instituições financeiras. Devemos lembrar que os investidores aqui investigados são pessoas físicas, sem maiores acessos a informações sobre o mercado de renda variável. Esses investidores não tinham, por exemplo, um time de analistas para fornecer dados sobre oportunidades para arbitragem e/ou distorções de preços no mercado. Além disso, o futuro do índice Bovespa é extremamente líquido, o que limita ganhos com operações de arbitragem.”

“Considerando que a negociação em day-trade traz uma chance aleatória de ganhar ou perder, equivalente ao lançamento de uma moeda, as probabilidades de os acusados terem obtido o percentual de ganhos que obtiveram mostram-se ínfimas...”

Ficou claro, portanto, que nas negociações com valores mobiliários realizadas pelo Recorrente, ocorreram situações de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.

Todos esses fatos devidamente comprovados nos autos do presente caso conduzem à segura conclusão que o Recorrente é responsável por prática não equitativa nas operações realizadas no mercado de valores mobiliários em nome dos 6 (seis) investidores, em infração ao item II, “d”, da Instrução CVM nº 8/1979, motivo pelo qual voto pela sua condenação.

3. CONSIDERAÇÕES ACERCA DAS ALEGAÇÕES FINAIS APRESENTADAS PELO RECORRENTE

Com relação ao argumento novo apresentado pelo Recorrente no tocante à existência do processo nº 5074409-23.2019.4.02.5101, em trâmite na 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, o qual questiona o Inquérito Administrativo objeto do presente processo, cumpre tecer algumas considerações.

Analisando os mencionados autos, nota-se que se trata de uma ação ordinária proposta pelo Recorrente em face da CVM objetivando a suspensão da tramitação do Inquérito Administrativo CVM nº 07/2015 enquanto a questão estiver sub judice ou ulterior decisão do Juízo; ou que não seja julgado o referido Inquérito Administrativo sem a produção das provas requeridas pelo demandante. Para tanto, o Recorrente requereu a tutela de urgência.

Na data de 14/03/2021, a MM. Juíza da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, Rosângela Lucia Martins, indeferiu a tutela de urgência requerida pelo Recorrente no sentido da suspensão da tramitação dos presentes autos, no seguinte sentido:

"Considerando a natureza da demanda e a complexidade fático-jurídica que a envolve, notadamente pelo fato de se tratar procedimento disciplinar de atribuição de entidade autárquica com expertise regulatória no mercado de capitais (Comissão de Valores Mobiliários - CVM), reputo que não se justifica a apreciação da medida antecipatória postulada sem possibilitar à parte ré manifestar-se sobre tal pretensão, atento não apenas ao princípio do contraditório, mas também à necessidade de apreciar adequadamente os pontos controvertidos na lide, expostos de forma unilateral pela parte autora. Além disso, os documentos juntados pela parte autora não possibilitam aferir, numa análise prima facie, ilegalidade patente na conduta da Administração Pública. Logo, deve prevalecer, ao menos nessa análise perfunctória, a presunção de legitimidade do ato administrativo exarado pela ré, com as consequências jurídicas daí decorrentes, não podendo ser invertida tal presunção, especialmente na análise precária de um pedido antecipatório inaudita altera parte."

E prossegue:

Noutro giro, não se vislumbra, ao menos nessa análise perfunctória, urgência que justifique que não se perfaça o contraditório, visto que o processo administrativo ora questionado sequer foi finalizado.

Após o indeferimento da tutela de urgência, o Recorrente apresentou emenda à inicial repetindo os mesmos argumentos, o que resultou no despacho na MM. Juíza, no seguinte sentido:

"Com efeito, na decisão de evento 3, este juízo indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado pelo autor; registrou expressamente que não há nos autos elementos que permitam inferir a ilegalidade da conduta da Administração Pública, devendo prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos. Ademais, ressaltou a necessidade de prévio aperfeiçoamento do contraditório, bem como a ausência de urgência que justificasse a concessão da medida pretendida. Os novos fatos noticiados e documentos juntados em evento 10 são incapazes de alterar a convicção do juízo. Não restou evidenciada, neste momento processual, com os elementos constantes nos autos, a alegada irregularidade na composição da comissão de julgamento, nem mesmo a suposta ausência de remessa do processo à procuradoria jurídica para elaboração de parecer. Também não há como se aferir, nesta análise prima facie, a alegada "retaliação" praticada contra o autor. Assim, inexiste demonstração de qualquer ilegalidade da Administração. Relativamente à afirmação do autor de que não fora intimado do julgamento realizado em 14.01.2020, o art. 24 da Instrução CVM nº 607/2019 dispõe que, após a citação, "a intimação dos demais atos processuais deverá ser efetuada por meio do sistema de processo eletrônico existente na página da CVM na rede mundial de computadores."

Cumpre salientar que os autos estão conclusos para despacho desde 05 de maio de 2021, e não há notícia de qualquer decisão que conceda efeito suspensivo à tramitação do presente processo administrativo.

Dessa forma, tendo em vista a inexistência de óbice judicial para o prosseguimento do presente julgamento, bem como os argumentos iniciais trazidos pela MM. Juíza da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, Rosângela Lucia Martins, nos autos do processo nº 5074409-23.2019.4.02.5101, os quais corroboram com o entendimento tanto da CVM, em sua decisão da 1ª instância, como da PGFN em seu parecer, cumpre-nos manter os entendimentos havidos até o momento e analisar a dosimetria da pena.

4. DOSIMETRIA DA PENA

Após superar as alegações contidas nas preliminares e mérito das razões recursais apresentadas pelo Recorrente, passaremos, então, a analisar a dosimetria da pena relativa às duas infrações cometidas.

1. Administração de carteira de valores mobiliários sem prévia autorização do órgão regulador

No caso da infração, pelo Recorrente, do artigo 3º, da Instrução CVM nº 306/1999, relacionada à administração de carteiras de valores mobiliários sem prévia autorização do órgão regulador, entendo que alguns fatores devem ser levados em consideração para a dosimetria da pena.

Um deles é o período que a prática da conduta irregular perdurou, ou seja, de julho de 2010 até novembro de 2013 (mais de 3 anos). Esse período em que a prática da conduta reiterada ocorreu foi longo, uma vez que inúmeras operações foram realizadas nesses anos.

Outro fator que deve ser levado em consideração é o número de investidores envolvidos e que foram prejudicados pelo ato fraudulento praticado pelo Recorrente: 6 (seis) pessoas. Esse número não pode ser ignorado, tendo em vista que considero alto. A infração cometida expôs os investidores a grave risco pelos valores que foram entregues ou colocados à disposição do Recorrente, que não possuía autorização da CVM para atuar nesta atividade. O risco ao mercado e aos investidores é elevado. Tanto é grave, que a atuação na administração de carteira sem a autorização da CVM constitui, em tese, a ocorrência de crime previsto no art. 27-E da Lei n.º 6.385/1976.

Cumpre aqui mencionar que este CRSFN já entendeu que o período do cometimento da infração, o número de clientes afetados e o número de operações realizadas dentro do contexto da irregularidade são fatos considerados relevantes para a caracterização da conduta e dosimetria da pena. Segue o trecho do voto do Conselheiro Relator Carlos Portugal Gouvêa, no processo nº 10372.000317/2016-47[12]:

"Aqui é válido ressaltar que a irregularidade está na atuação enquanto sociedade de agentes autônomos sem autorização da CVM, de modo que o tempo que se propaga a irregularidade é tão relevante quanto à quantidade de clientes captados e o número de operações realizadas, sendo que a quantidade de clientes afetados e operações realizadas guarda, de forma geral, proporção com a duração da irregularidade."

Dessa forma, considero que o valor de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), aplicado pela CVM em sua decisão, está dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade que devem conduzir os juízos decisórios.

2. Uso de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários

A infração de irregularidade de uso de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários é considerada grave, conforme Instrução CVM n.º 8/1979, em seu item III, o que traz reflexos na aplicação do §3° do artigo 11 da Lei n.º 6.385/1976.

Além disso, considerando: (i) o período de 3 (três) anos que as práticas irregulares cometidas pelo Recorrente perduraram; (ii) o benefício financeiro auferido de forma ilícita pelo Recorrente (total de R$263.633,69, valores da época), bem como (iii) a utilização de artifícios ardis para o cometimento da conduta, entendo que a pena aplicada pela CVM em sua decisão de 1ª instância está adequada.

Assim, com relação ao uso de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários, mantenho a decisão da CVM pela condenação do Recorrente à pena de proibição temporária de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários pelo prazo de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses.

Diante do exposto, com fundamento no art. 11, da Lei nº 6.385/1976, voto pelo conhecimento do Recurso e o seu não provimento para condenar o Recorrente às seguintes penalidades:

1. Multa pecuniária de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), pelo exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários sem a prévia autorização da CVM, por infração ao disposto no art. 3º, da Instrução CVM n.º 306/1999; e

2. Proibição temporária de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses, para atuar, direta, ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, em virtude do uso de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários, definida no item II, letra ‘d’, da Instrução CVM nº 8/79 e vedada pelo item I daquela mesma Instrução.

É o voto.

Rui Fernando Ramos Alves – Conselheiro Relator

[1]Disponível em https://repositorio.cgu.gov.br/bitstream/1/63598/5/Nota_Tecnica_2170_2019_CGUNE_CRG.pdf

[2] Idem

[3] Art. 2^o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:

(...)

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;”

[4] E-mail foi enviado no endereço profsilviotsj@hotmail.com – e-mail este que foi informado pelo Recorrente como endereço correto em suas razões recursais, nas fls. 69, da parte 5, dos autos.

[5] Art. 27. As decisões de primeira instância em processo administrativo do Banco Central do Brasil instaurado contra pessoa mencionada no art. 2º desta Lei serão tomadas por órgão colegiado previsto em seu regimento interno, do qual, no caso de infração grave, fará parte ao menos 1 (um) diretor do Banco Central do Brasil.

Parágrafo único. As sessões do órgão colegiado referido no caput deste artigo serão públicas, mas poderá ser restringido o acesso de terceiros em função do interesse público envolvido.

[6] “O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, SUBSTITUTO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 87, parágrafo único, incisos II e IV da Constituição, e tendo em vista o disposto no Decreto nº 6.382, de 27 de fevereiro de 2008, e demais informações que constam do processo nº 10167.102431/2018-06, resolve:

Art. 1º A lista de substituição de que trata o § 1º do art. 5º do Anexo I do Decreto nº 6.382, de 27 de fevereiro de 2008, com mandato até 4 de março de 2020, passa a vigorar com a seguinte composição:

(...)

II - Antônio Carlos Berwanger - Titular da SDM - Superintendência de Desenvolvimento de Mercado da Comissão de Valores Mobiliários - CVM - ocupante do cargo efetivo de Inspetor; e”

[7] CRSFN. Recurso Voluntário. Processo 10372.000317/2016-47. Conselheiro Relator: Carlos Pagano Botana Portugal Gouvea. Brasília, 13 de julho de 2017. Exercício irregular da atividade de agente autônomo sem prévia autorização pela CVM e sem contrato de distribuição ou mediação com instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários. Administração de carteiras de valores mobiliários sem prévia autorização da CVM. Recursos voluntários e de ofício não providos.

CRSFN. Recurso Voluntário. Processo 10372.100192/2017-35. Conselheiro Relator: SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS. Brasília, 28 de março de 2018. Atuação irregular como administrador de carteira de valores mobiliários configurada com base em sólido conjunto probatório. Recursos conhecidos, mas não providos

CRSFN. Recurso Voluntário nº 12956. Conselheiro Relator: Waldir Quintiliano da Silva. Brasília, 20 de junho de 2013. Mercado de valores mobiliários – Consultoria e administração (e indevida delegação de administração profissional) de carteira sem devido credenciamento na CVM – Irregularidades caracterizadas – Recursos a que se nega provimento.

CRSFN. Recurso Voluntário nº 12508. Conselheiro Relator: Darwin Corrêa. Brasília, 19 de setembro de 2010. Mercado de valores mobiliários – Exercício da atividade de administrador de carteiras de valores mobiliários sem prévio registro na CVM - Irregularidade caracterizada – Apelo a que se nega provimento.

CRSFN. Recurso Voluntário nº 13164. Conselheiro Relator: José Alexandre Buaiz Neto. Brasília, 21 de março de 2014. Mercado de valores mobiliários – Exercício da atividade de administrador de carteiras sem prévio registro na autoridade supervisora – Irregularidade, inclusive de natureza grave, caracterizada - Apelo a que se nega provimento.

[8] CRSFN. Recurso Voluntário nº 12625. Conselheiro Relator: Osmar Roncolato Pinho. Brasília, 08 de junho de 2010. Mercado de valores mobiliários – Prestação de serviços de administração de carteira sem registro na autoridade supervisora – Irregularidade configurada – Apelos a que se nega provimento.

[9] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 404

[10] EIZIRIK, Nelson. et al. Mercado de Capitais: Regime jurídico. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 517

[11] PAS CVM nº 21/06, Dir. Rel. Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes, j. em 07.08.2012

[12] CRSFN. Recurso Voluntário. Processo 10372.000317/2016-47. Conselheiro Relator: Carlos Pagano Botana Portugal Gouvea. Brasília, 08 de fevereiro de 2017.

Documento assinado eletronicamente por Rui Fernando Ramos Alves, Conselheiro(a), em 18/12/2021, às 17:25, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

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