MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
  

ACÓRDÃO CRSFN 230/2019

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, com base no voto da Relatora, conhecer do recurso de MASSA FALIDA DE GRADUAL CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. por unanimidade e, pelo cometimento da infração de não agir com diligência no cumprimento do dever de supervisão, ao permitir a atuação irregular de agente autônomo de investimento e administrador de carteira de valores mobiliários, dar-lhe parcial provimento, por maioria, reduzindo o valor da penalidade de multa de R$300.000,00 (trezentos mil reais) para R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), vencidos os Conselheiros Pedro Frade de Andrade e Álvaro Affonso Mendonça, que votaram pelo provimento do recurso.

Participaram do julgamento os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Thiago Paiva Chaves, Maria Rita de Carvalho Drummond, Sérgio Cipriano dos Santos, Ana Maria Imbiriba Corrêa, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Álvaro Affonso Mendonça e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Manifestou-se nos termos regimentais o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Dr. André Alvim de Paula Rizzo.

Brasília, 27 de novembro de 2019.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Conselheiro(a) Presidente, em 17/12/2019, às 13:07, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
  

RELATÓRIO

I – DO OBJETO

Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (”SMI”), em vista de reclamações protocoladas na CVM por C.A.R. e N.S.R., (“Reclamantes”), clientes da GRADUAL CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (“GRADUAL”) e da AZIMUTE AGENTE AUTÔNOMO DE INVESTIMENTO S.S LTDA (“AZIMUTE”), em razão da realização de operações não autorizadas em suas carteiras de investimento e inadequadas ao seu perfil de risco, no período de dezembro de 2009 a agosto de 2010, que teriam resultado em perda significativa do patrimônio investido e superveniência de saldos devedores junto à GRADUAL.

Em 20/02/2014, a SMI apresentou Termo de Acusação em face de Diego Berner Centelhas (funcionário da AZIMUTE), AZIMUTE, GRADUAL e Gilberto dos Santos (Diretor responsável pela GRADUAL), o qual foi aditado em 24/04/2014 após manifestação da Procuradoria Federal Especializada na CVM, para ajustar a indicação dos dispositivos legais e regulamentares infringidos e a abrangência da proposta de comunicação de crime ao Ministério Público.

A acusação apontou a administração irregular das carteiras dos Reclamantes, tendo verificado não haver comprovação de emissão de ordens de realização de operações por parte dos Reclamantes e, em outros casos, indícios da prática de obtenção de ordens formais a posteriori.

A SMI também identificou que o caráter profissional e remunerado da prestação de serviços de assessoria financeira e gestão de carteira teria origem em data anterior à constituição da AZIMUTE e à abertura da conta na GRADUAL pelos Reclamantes, fatos que evidenciavam a administração irregular de carteira, mediante outorga verbal de mandato à Diego Centelhas por parte dos Reclamantes.

A área técnica da CVM apurou ainda ter havido pregões em que diversos clientes realizaram a mesma operação, ao mesmo tempo, demonstrando que a AZIMUTE realizava as operações por iniciativa própria e em seguida as atribuía às carteiras dos clientes. Confirmando o procedimento, em questionário enviado à clientes, estes responderam que haviam outorgado mandato à Diego Centelhas para que o mesmo operasse suas contas.

Adicionalmente, a SMI apontou a atuação irregular de agente autônomo de investimento de Diego Centelhas no período de 14/12/2009 e 08/07/2010.

Por fim, a SMI atribuiu as seguintes responsabilidades:

1. Diego Benner Centelhas, pelo exercício irregular (a) da atividade de agente autônomo de investimento, pelo período de 14/12/2009 a 08/07/2010, em violação ao disposto no artigo 16, III, da Lei 6.385, de 07/12/1976 ao artigo 3º da Instrução CVM nº 434 de 22/06/2006, e (b) da atividade de administração de carteira de valores mobiliários, em violação ao disposto no artigo 23 da Lei nº 6.385 de 07/12/1976 e ao artigo 3º da Instrução CVM nº 306, de 05/05/1999.

2. AZIMUTE AGENTE AUTÔNOMO DE INVESTIMENTO S.S LTDA. (a) por delegar à Diego Centelhas, no período de 14/12/2009 a 08/07/2010, a execução de serviços que constituíam objeto do contrato celebrado com a GRADUAL, em violação ao disposto no artigo 16, inciso VI, da Instrução CVM nº 434, de 22/06/2006, e, (b) pelo exercício irregular da atividade de administração de carteira de valores mobiliários, em violação ao disposto no artigo 23 da Lei 6.385, de 07/12/1976 e ao artigo 3º da Instrução CVM nº 306, de 05/05/1999.

3. GRADUAL CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A., por não agir com diligência no cumprimento do dever de supervisão, ao permitir a atuação irregular de Diego Centelhas como agente autônomo de investimento e administrador de carteira de valores mobiliários, e da AZIMUTE, como administradora de carteira de valores mobiliários, em violação ao artigo 4º, parágrafo único, combinado com o artigo 13, inciso I, “c” da Instrução CVM 387, de 28/04/2003 combinado com o artigo 17, § 2º da Instrução CVM nº 434, de 22/06/2006”;

4. Gilberto dos Santos, na qualidade de diretor responsável da GRADUAL, por não agir com diligência no cumprimento do dever de supervisão, ao permitir a atuação irregular de Diego Centelhas como agente autônomo de investimento e administrador de carteira de valores mobiliários, e da AZIMUTE como administradora de carteira de valores mobiliários, em violação ao disposto no artigo 4º, parágrafo único, combinado com o artigo 13, I, “c” da Instrução CVM nº 387, de 28/04/2003, combinado com o artigo 17, § 2º, da Instrução CVM nº 434, de 22/06/2006.

II – DAS DEFESAS

Intimados, os acusados apresentaram suas defesas:

DA DEFESA DA AZIMUTE E DIEGO CENTELHAS

Alegaram os defendentes que:

• Até a obtenção da licença de agente autônomo de investimento, Diego Centelhas possuía função de caráter comercial e de relacionamento com clientes na AZIMUTE, atuando sempre sob a supervisão do sócio responsável pelas atividades na empresa.

• Desde 2008 Diego Centelhas possuía autorização para atuar como operador da mesa da BM&F.

• O fato de Diego Centelhas ter firmado acordo com o sócio majoritário da AZIMUTE, prevendo que a aquisição da participação societária por ele ocorreria somente após a obtenção da habilitação e autorização para atuar como agente autônomo, demonstrava que os acusados tinham ciência das limitações da atuação de Diego Centelhas e respeitavam tais limitações.

• Quanto à atuação irregular como administrador de carteira, os acusados alegaram que todas as decisões de investimento eram tomadas pelos reclamantes e que não tinham discricionariedade para formar carteira de clientes. 

• A ciência do reclamante C.A.R. sobre o risco nas operações era inegável uma vez que ele próprio atribuía CDBs e sua titularidade, vinculados à sua conta corrente, como garantia das operações no mercado de derivativos e também firmava cartas de fiança para alavancar suas operações.

• A remuneração auferida por Diego Centelhas não decorria de contraprestação por serviços de administração de carteira, mas consistia em pagamento pela organização do departamento financeiro e contábil da empresa detida por C.A.R. e a remuneração auferida da AZIMUTE adviria da corretagem das operações.

• Não teria sido causado qualquer prejuízo aos reclamantes que não decorressem exclusivamente dos riscos inerentes ao investimento no mercado financeiro em geral.

• A impossibilidade de cada um dos acusados praticar, ao mesmo tempo, o ilícito de atuação irregular de agente autônomo e atuação irregular de administrador de carteira.

• O curto período das atividades, aliado ao fato dos acusados terem espontaneamente cessado as atividades e não mais atuarem no mercado de capitais, seria um mitigador da reprovabilidade da conduta da AZIMUTE e de Diego Centelhas.

DA DEFESA DA GRADUAL

Alegou a defendente que:

• Os Reclamantes tinham conhecimento de seus investimentos pois recebiam da GRADUAL Avisos de Negociação de Ativos (ANA) e notas de corretagem que indicavam a espécie, quantidade de títulos, preço, data do pregão, valor da negociação, da corretagem cobrada e dos emolumentos devidos.

• A GRADUAL possuía mandato verbal outorgado pelos Reclamantes.

• Os Reclamantes teriam aquiescido com as ordens, assumindo os riscos do negócio.

• Os Reclamantes celebraram com a GRADUAL o “Contrato para Realização de Operações nos Mercados Administrados por Bolsa de Valores e/ou por Entidade do Mercado de Balcão Organizado”, que previa as condições de atuação da GRADUAL e os riscos relativos aos investimentos no mercado e renda variável. Além disso, a GRADUAL disponibilizou aos Reclamantes as “Regras e Parâmetros de Conduta e Atuação da Corretora junto às Bolsas, ao Mercado e aos seus Clientes”, que daria ciência aos Reclamantes das regras que regeriam as operações por eles realizadas com a GRADUAL.

• Não seria possível argumentar que os Reclamantes teriam perfil conservador, considerando as operações por eles detidas em outras instituições financeiras, a quantidade de negócios, o volume bruto das compras, das vendas, rentabilidade e a formação educacional e capacidade intelectual dos mesmos.

• Em relação à AZIMUTE, o seu registro e autorização pela CVM para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento a credenciava para firmar o contrato de distribuição e mediação firmado com a GRADUAL.

• Em relação à Diego Centelhas, esclareceu que era funcionário administrativo comercial da AZIMUTE e que auxiliava no atendimento e relacionamento com o back office da GRADUAL em aspectos como tesouraria e custódia.

• Exerceu o seu dever de supervisão previsto na Instrução CVM 434/2006.

• A escolha da GRADUAL é dos próprios clientes, não havendo interferência de Diego Centelhas nessa decisão.

• A intenção dos Reclamantes seria tão somente tentar repor os resultados negativos advindos dos investimentos em renda variável.

DA DEFESA DE GILBERTO DOS SANTOS

Alegou o defendente que:

• Os Reclamantes celebraram com a GRADUAL o “Contrato para Realização de Operações nos Mercados Administrados por Bolsa de Valores e/ou por Entidade do Mercado de Balcão Organizado”, que previa as condições de atuação da GRADUAL e os riscos relativos aos investimentos no mercado e renda variável. Além disso, a GRADUAL disponibilizou aos Reclamantes as “Regras e Parâmetros de Conduta e Atuação da Corretora junto às Bolsas, ao Mercado e aos seus Clientes”, que daria ciência aos Reclamantes das regras que regeriam as operações por eles realizadas com a GRADUAL.

• Não seria possível argumentar que os Reclamantes teriam perfil conservador, considerando as operações por eles detidas em outras instituições financeiras, a quantidade de negócios, o volume bruto das compras, das vendas, rentabilidade e a formação educacional e capacidade intelectual dos mesmos.

• Em relação à AZIMUTE, o seu registro e autorização pela CVM para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento a credenciava para firmar o contrato de distribuição e mediação firmado com a GRADUAL.

• Em relação à Diego Centelhas, esclareceu que era funcionário administrativo comercial da AZIMUTE e que auxiliava no atendimento e relacionamento com o back office da GRADUAL em aspectos como tesouraria e custódia.

• Exerceu adequadamente o seu dever de fiscalização na medida em que todas as informações quanto à movimentação dos valores e das contas correntes sempre foram prestadas durante o período em que o mesmo respondia pela GRADUAL.

• A escolha da GRADUAL é dos próprios clientes, não havendo interferência de Diego Centelhas nessa decisão.

• A intenção dos Reclamantes seria tão somente tentar repor os resultados negativos advindos dos investimentos em renda variável.

III - Das propostas de termo de compromisso

Os acusados GRADUAL, Gilberto dos Santos, AZIMUTE e Diego Centelhas apresentaram proposta de celebração de Termo de Compromisso, com fulcro no artigo 11, §§ 5º e 9º da Lei nº 6.385, de 07/12/1976 e no artigo 7º da Deliberação CVM 390 de 08/05/2001, a qual foi rejeitada pelo Comitê de Termo de Compromisso, pela existência de óbice legal à aceitação das propostas apresentadas.

IV – DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA

Em decisão proferida em 12.09.2017, o Colegiado da CVM, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, decidiu:

Preliminarmente, reconhecer a extinção de punibilidade para a acusada AZIMUTE, em decorrência de sua extinção por liquidação voluntária.

No mérito, com fulcro no artigo 11, inciso VIII, da Lei 6.385, aplicar as seguintes penalidades:

Ao Acusado DIEGO BERNER CENTELHAS: (i)  a proibição temporária pelo prazo de cinco anos para atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação nos mercados de bolsa em funcionamento no Brasil, pelo exercício irregular da atividade de administração profissional de carteira de valores mobiliários sem registro na CVM, em infração ao disposto no artigo 23 da Lei nº 6.385, de 07/12/1976 e ao artigo 3º da Instrução CVM 306, de 05/05/1999, e (ii) a multa pecuniária no valor de R$ 250.000,00, pela obtenção de remuneração por serviços de “assessoria financeira” em operações com valores mobiliários sem a prévia autorização da CVM, em infração ao disposto no artigo 16, inciso III da Lei 6.385, de 07/12/1976 e ao artigo 3º da Instrução CVM nº 434 de 22/06/2006.

À acusada GRADUAL: a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 300.000,00 pelo descumprimento de seu dever de diligência ao permitir a atuação irregular de Diego Centelhas como agente autônomo de investimento e administrador de carteira de valores mobiliários, em infração ao artigo 4º, parágrafo único, combinado com o artigo13, inciso I, “c” da Instrução CVM 387 de 28/04/2003, e,

Ao acusado GILBERTO DOS SANTOS, na qualidade de diretor responsável pela GRADUAL, levando em conta a sua primariedade: a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 200.000,00, por não ter agido com diligência no cumprimento do seu dever de supervisão, em infração ao disposto no artigo 4º, parágrafo único combinado com o artigo 13, inciso I, “c” da Instrução CVM nº 487 de 28/04/2003.

DO RECURSO

Intimados da decisão condenatória,

• Diego Berner Centelhas não apresentou recurso;

• Gilberto dos Santos desistiu, em 04/05/2018, do recurso interposto em 08/03/2018; e,

• GRADUAL interpôs recurso em 08.03.2018, nos seguintes termos:

A recorrente discorda do entendimento proferido no voto orientador da decisão de primeira instância segundo o qual as operações coordenadas realizadas pelos clientes da AZIMUTE, no mesmo pregão, no mesmo momento e ao mesmo preço, configurem claro indício de atuação irregular de administração de carteira.

Alega ser perfeitamente possível e regular que os agentes autônomos sugiram a seus clientes investimentos “atípicos”, o que por si só não significaria haver administração de carteira, uma vez que tanto clientes de agentes autônomos como de administradores de carteira podem realizar operações no mesmo pregão, no mesmo momento e ao mesmo preço.

Alega não ser razoável esperar que a GRADUAL, diante do padrão de investimento adotado pelos clientes da AZIMUTE, concluísse estar diante da atividade irregular de administração de carteira, considerando que a regulamentação vigente à época dos fatos não exigia que as corretoras mantivessem as gravações das ordens de clientes encaminhadas aos agentes autônomos e padrões de fiscalização e diligência atualmente exigidos.

Informa que, se confrontado com investimentos realizados diretamente por pessoas físicas, seria visível para a GRADUAL um padrão de negociação atípico. Porém tal padrão não seria necessariamente atípico quando confrontado com negociações realizadas com a intermediação de agentes autônomos de investimento, uma vez que estes podem sugerir alternativas de investimento com elevado grau de sofisticação.  Seria perfeitamente aceitável que tais negociações fossem regulares, oriundas da atuação legítima e coordenada de determinado agente autônomo de investimentos.

Aos olhos da GRADUAL, os Reclamantes não poderiam alegar desconhecimento das operações cujos comprovantes lhes eram constantemente enviados, demonstrando a movimentação do capital investimento. Estes seriam fortes contra indícios de irregularidades, pois permitiam aos Recorrentes presumir que as negociações realizadas por intermédio da AZIMUTE e do Sr. Diego Centelhas eram previamente alinhadas pelos clientes.

Alega não caber à GRADUAL comprovar que todas as operações foram realizadas com a devida anuência dos Reclamantes, mas sim aos mesmos e à Acusação indicarem em quais operações as ordens não teriam sido dadas.

Alega que a GRADUAL possuía à época, diversos mecanismos de controles internos e, conforme precedente assentado pelo Colegiado da CVM, não seria cabível penalizar a entidade responsável pela fiscalização por falhas pontuais ou específicas de controle, uma vez que a responsabilidade da GRADUAL e seu diretor somente seria cabível nas hipóteses em que a omissão no dever de fiscalizar comprovadamente tivessem criado ou contribuído para a existência de um ambiente que tivesse facilitado a prática da irregularidade.

Ressalta que a rescisão pela GRADUAL do contrato firmado com a AZIMUTE antes do prazo final de 24 meses, em razão de descumprimento de cláusula contratual por parte da AZIMUTE evidencia que a GRADUAL teria rescindido tal contrato caso entendesse que a AZIMUTE estaria violando outras condições do contrato.

Por fim, em relação à dosimetria da pena, alega ser irrazoável e desproporcional a multa que lhe foi atribuída pelo Colegiado da CVM, uma vez que a GRADUAL “agiu dentro dos parâmetros exigidos, sem qualquer tipo de influência direta nas práticas imputadas pelo Termo de Acusação”. Compara a multa atribuída à GRADUAL (R$ 300.000,00) e a seu diretor (R$ 200.000,00) à que foi atribuída ao Sr. Diego Centelhas em razão da obtenção de remuneração por serviços de assessoria financeira em operações com valores mobiliários sem a prévia autorização da CVM (R$ 200.000,00), fundamentando que estes não teriam auferido qualquer benefício financeiro ou comercial com tais serviços.

O presente recurso foi sorteado a esta relatoria em 21/08/2018, na 416ª sessão de julgamento.

É o relatório.

Ana Maria Imbiriba Corrêa – Conselheira Relatora.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Imbiriba Corrêa, Conselheiro(a) Relator(a), em 02/09/2019, às 20:17, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 1373820 e o código CRC 990F684F.

MINISTÉRIO DA ECONOMIA
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Voto dA relatorA

PRELIMINARES

Trata-se de recurso voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por GRADUAL CORRETORA DE CÂMBIO TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (“RECORRENTE” ou "GRADUAL") a fim de reformar a decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) em 12 de setembro de 2017, que aplicou penalidade de multa à RECORRENTE pelo descumprimento do seu dever de diligência ao permitir a atuação irregular de Diego Berner Centelhas como agente autônomo de investimento e administrador de carteira de valores mobiliários, em infração aos disposto no artigo 4º, parágrafo único, c/c o artigo 13, inciso I, “c” da Instrução CVM nº 387, de 28/04/2003.

Inicialmente, constata-se a admissibilidade do recurso por tempestivo.

Destaca-se ainda não ter havido prescrição ordinária ou intercorrente, como se verifica pelas datas de ocorrência dos principais eventos nos autos:

• Apresentação da Denúncia (22/10/2010)

• Apresentação de defesa da RECORRENTE (21/12/2010)

• Manifestação dos Reclamantes (18/02/2011)

• Intimação da CVM aos Acusados para manifestação acerca das atividades exercidas no mercado de valores mobiliários (29/01/2013)

• Manifestação dos demais clientes dos Acusados a respeito das operações realizadas junto aos Acusados (janeiro de 2013 a agosto de 2013)

• Apresentação do Termo de Acusação pela SMI (24/04/2014)

• Proposta de Termo de Compromisso pelos Acusados (07/08/2014)

• Análise do Termo de Compromisso – Parecer Nº 243/2014/PFE-CVM/PGF/AGU (16/10/2014)

• Reunião de Negociação do Comitê de Termo de Compromisso (27/01/2015)

• Parecer do Comitê de Termo de Compromisso (10/03/2015)

• Reunião do Colegiado nº 18/2015 que analisou e rejeitou as propostas de Termo de Compromisso (19/05/2015)

• Julgamento do PAS CVM nº SP 2014/14 (12/09/2017)

• Comunicação da decisão aos Acusados (26/12/2017)

• Comunicação da decisão do julgamento à Procuradoria da República no Estado de São Paulo (16/02/2018)

• Apresentação de Recurso ao CRSFN pelos Acusados GRADUAL e Gilberto dos Santos (08/03/2018)

• Apresentação à CVM de desistência do recurso por Gilberto dos Santos (04/05/2018)

• Remessa do Recurso ao CRSFN (03/08/2018)

• Publicação da pauta de Julgamento em que o presente feito foi distribuído (21/09/2018)

• Publicação da pauta de Julgamento da 430ª Sessão de Julgamento em que o presente feito foi incluído para julgamento (09/10/2019)

MÉRITO

A origem do presente processo decorre de reclamações protocoladas perante a CVM por C.A.S.R. e N.S.R., (“Reclamantes”), clientes da GRADUAL CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (“GRADUAL”) e da AZIMUTE AGENTE AUTÔNOMO DE INVESTIMENTO S.S LTDA (“AZIMUTE”), em razão da realização de operações não autorizadas em suas carteiras de investimento e inadequadas ao seu perfil de risco, ocorridas no período de dezembro de 2009 a agosto de 2010, que teriam resultado em perda significativa do patrimônio investido e superveniência de saldos devedores junto à GRADUAL.

No período compreendido entre 14/12/2009 a 08/07/2010, a AZIMUTE, agente autônoma de investimento, preposta da GRADUAL, delegou a Diego Berner Centelhas a execução de serviços relativos ao contrato celebrado com a GRADUAL, em violação ao disposto no artigo 16, inciso VI, da Instrução CVM nº 434, de 22/06/2006, relativamente à atividade de agente autônomo de investimento. Adicionalmente, a AZIMUTE e Diego Berner Centelhas exerceram irregularmente a atividade de administração de carteira de valores mobiliários, violando o artigo 23 da Lei nº 6.385, de 07/12/1976 e ao artigo 3º da Instrução CVM nº 306, de 05/05/1999.

No presente caso, mais do que a realização de operações em contrariedade ao perfil de investimento dos investidores, o que a acusação identificou foi a prática de atividade de administração de carteira de valores mobiliários por pessoa sem registro na CVM para o exercício de tal atividade, em frontal violação à determinação contida no artigo 23 da Lei nº 6.385, de 07/12/1976, e ao artigo 3º da Instrução CVM 306, de 05/05/1999, vigente na ocasião da ocorrência dos fatos, conforme abaixo transcritos:

LEI nº 6.385, de 07/12/1976

“Art . 23. O exercício profissional da administração de carteiras de valores mobiliários de outras pessoas está sujeito à autorização prévia da Comissão.”

INSTRUÇÃO CVM Nº 306, DE 05/05/1999

“Art. 3o A administração profissional de carteira de valores mobiliários só pode ser exercida por pessoa natural ou jurídica autorizada pela CVM.”

Relativamente à prática da atividade de agente autônomo de investimento sem a autorização prévia da CVM, verifica-se a total afronta às disposições do artigo 16, inciso III da Lei nº 6.385, de 07/12/1976, abaixo transcrito:

Art . 16. Depende de prévia autorização da Comissão de Valores Mobiliários o exercício das seguintes atividades:

...

III - mediação ou corretagem de operações com valores mobiliários;

A questão que se coloca no presente processo é se houve falha da RECORRENTE ao não identificar que a AZIMUTE e Diego Berner Centelhas atuavam como administrador de carteira e que este último não possuía autorização para atuar como agente autônomo de investimento à época dos fatos.

Em ambos os casos, seja na atividade de administração irregular de carteira, seja no exercício irregular da atividade de agente autônomo de investimento, a responsabilidade por tais irregularidades não se limita às pessoas que diretamente as praticam, mas também àquelas que têm o dever de diligenciar para que as irregularidades não ocorram.

Nesse sentido, em linha com as disposições da Instrução CVM nº 434, de 22/06/2006, em vigor à época dos fatos, caberia à GRADUAL, instituição intermediária, o dever de supervisão sobre os atos praticados pelos agentes autônomos de investimento a ela vinculados, conforme expresso no artigo 17 da referida instrução:

Art. 17. O agente autônomo de investimento é responsável, civil e administrativamente, no exercício de suas atividades, pelos prejuízos resultantes de seus atos dolosos ou culposos e pelos atos que infringirem normas legais ou regulamentares, sem prejuízo de sua eventual responsabilidade penal.

§1º A instituição intermediária é responsável pelos atos praticados pelo agente autônomo na condição de seu preposto. (grifos nossos)

§2º A responsabilidade administrativa da instituição intermediária decorrerá de eventual falta em seu dever de supervisão sobre os atos praticados pelo agente autônomo. (grifos nossos)

O fato da legislação estabelecer expressamente a responsabilidade da instituição intermediária pelos atos praticados pelo agente autônomo de investimento, na condição de seu preposto, atribuindo a ela o dever de supervisão sobre os atos praticados pelo agente autônomo, deveria, por si só, constituir fator determinante para que a GRADUAL, no mínimo, estabelecesse mecanismos de comprovação da certificação dos terceiros contratados a esse título, previamente à assinatura dos contratos, assim como da manutenção dessa comprovação ao longo do relacionamento.

Ainda que a RECORRENTE argumente, em sua defesa, que a regulamentação vigente à época dos fatos não exigia que as corretoras mantivessem procedimentos específicos tais como gravações das ordens de clientes encaminhadas aos agentes autônomos de investimento, é inegável que a responsabilidade a elas atribuída em relação aos atos praticados pelos agentes autônomos justificaria a implementação de mecanismos de controle que permitissem, preventivamente, a constatação da prática de irregularidades por parte desses agentes.

Apesar de não detalhar quais procedimentos o integrante do sistema de distribuição deveria adotar, a legislação era expressa ao determinar a sua responsabilidade pelos atos praticados pelos agentes autônomos por ele contratados. Dessa forma, caberia ao próprio integrante do sistema de distribuição estabelecer os procedimentos preventivos que entendesse necessários a evitar os riscos que não estivesse disposto a assumir.

Adicionalmente, a RECORRENTE deveria ter implementado mecanismos de controle que lhe permitisse prontamente verificar o eventual exercício irregular da atividade de administração de carteira de valores mobiliários por quaisquer de seus prepostos, em especial pela Azimute e Diego Berner Centelhas face aos indícios apresentados.

Conforme voto do Diretor Relator Pablo Renteria em primeira instância, a “coincidência de datas, horários, ativos e preços, envolvendo número considerável de investidores, constitui uma robusta prova indireta de que, em realidade, era Diego Centelhas o responsável pelas decisões de investimento”. Tais evidências configuravam indícios claros da atividade irregular de administração de carteira por parte da AZIMUTE e de Diego Centelhas que deveriam ter sido verificados pela RECORRENTE, conforme ressalta o relator:

"( ...) havia sinais de alerta quanto à atuação irregular da Azimute e de Diego Centelhas como administradores de carteira, que deveriam ter saltado aos olhos da Corretora. O fato de terem sido realizadas operações coordenadas pelos clientes da Azimute, que operavam por meio da Corretora no mesmo pregão, no mesmo momento e ao mesmo preço, configura um claro indício de atuação irregular de administração de carteira; o qual, todavia, não foi devidamente considerado pela Gradual para motivar a adoção de medidas adicionais de supervisão. Nesse sentido, somente no pregão de 20.8.2010, foram comprados 246 contratos de Opção de Compra sobre Futuro de Boi Gordo na BM&F, séries VBII, VBI5, VBIZ, e foram atribuídos a 17 clientes diferentes.”

Embora a RECORRENTE argumente em sua defesa que a realização de operações coordenadas, no mesmo pregão, no mesmo momento e ao mesmo preço, por serem atípicas, não configuraria claro indício de atuação irregular de administração de carteira, mas resultado de uma sugestão por profissionais como agentes autônomos, a meu ver, tais evidências configuram um forte indício de que a atividade que estava sendo exercida era de administração de carteira de valores mobiliários, o que demandaria, por dever de diligência, uma verificação pontual por parte da RECORRENTE, frente a sua responsabilidade.      

Em seu recurso a RECORRENTE argumenta ainda que “os elevados padrões de fiscalização e diligência hoje exigidos, resultantes do amadurecimento do mercado, não podem contaminar a análise de fatos havidos há aproximadamente nove anos” tentando justificar que não se poderia esperar diligências mínimas obrigatórias da RECORRENTE na fiscalização da AZIMUTE com seus clientes.

Tal argumento não procede pois, como exposto, a legislação vigente já previa a responsabilidade da RECORRENTE, cabendo a ela, prudentemente, estabelecer as diligências necessárias perante seus prepostos, de forma a inibir riscos indevidos. 

Ao publicar o Edital de Audiência Pública nº 03/10 visando atualizar o regime aplicável aos agentes autônomos de investimento face ao papel que estes assumiram com a expansão do mercado brasileiro, a CVM deixou claro que as responsabilidades dos intermediários eram mantidas tal qual no regime da Instrução CVM 434, de 22/06/2006. E concluiu que as obrigações e responsabilidades deveriam ser detalhadas nos próprios contratos de prestação de serviços firmados entre os intermediários e os agentes autônomos de investimento, conforme transcrito abaixo:

“Já no regime atual, os autônomos agem sob a responsabilidade da instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários para a qual prestam serviços, seja porque atuam na qualidade de prepostos dos intermediários contratantes, seja porque eles estão expressamente colocados sob um regime de fiscalização de suas atividades por parte daqueles intermediários.”

...

“Além disso, as obrigações e as responsabilidades dos agentes autônomos de investimento devem ser estabelecidas, com maiores detalhes, nos próprios contratos de prestação de serviços assinados com as corretoras, que criam regras exclusivamente entre as partes, não sendo, todavia, oponíveis aos clientes. A CVM entende que as próprias corretoras devem estruturar internamente os seus padrões de relacionamento e de prestação de serviços com os agentes autônomos, aí estando incluídos os mecanismos de administração de riscos e de alocação de responsabilidades. Daí porque a Minuta não se debruça sobre este tema.”

...

“Vale, neste sentido, chamar a atenção para as obrigações dos intermediários relativas ao acompanhamento das operações de titularidade daqueles clientes, de modo a identificar, por exemplo, indícios de administração irregular de carteira (art. 14, parágrafo 1º) e de comunicação, para os clientes que lhes foram apresentados por intermédio dos agentes autônomos de investimento, do regime de atuação (e das limitações para a atuação) daqueles (art. 14, parágrafos 2º e 3º).”

Assim, a RECORRENTE deveria ter especificado no contrato firmado com o agente autônomo de investimento os requisitos e procedimentos de controle a serem adotados de modo a assegurar que as operações por ele realizadas estavam de acordo com os preceitos estabelecido na legislação.

Dessa forma, no meu entender, restou caracterizada a omissão da RECORRENTE no seu dever de supervisionar, fato que contribuiu para a prática de irregularidades por parte da AZIMUTE e de Diego Berner Centelhas.

Por fim, em relação à dosimetria da pena, considerando os argumentos apresentados pela RECORRENTE relativos à sua conduta não dolosa e frente a comparação com o valor da multa aplicada à Diego Centelhas, autor dos ilícitos, cujo montante é inferior ao aplicado à RECORRENTE, entendo razoável lhe ser aplicada multa de igual valor.  Considero, ainda, em relação à dosimetria da pena, o precedente adotado no PAS CVM SP 2012/374, que aplicou a determinada sociedade corretora que igualmente falhou em seu dever de diligência na fiscalização de agentes autônomos de investimentos a ela vinculados, a penalidade de multa no  valor de R$ 200.000,00.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, voto por conhecer o recurso voluntário, dando-lhe provimento parcial para, mantendo a penalidade de multa pecuniária aplicada à RECORRENTE em primeira instância, reduzi-la de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) para R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), sendo tal penalidade aplicada pelo descumprimento do seu dever de diligência, ao permitir a atuação irregular de Diego Berner Centelhas como agente autônomo de investimento e como administrador de carteira de valores mobiliários, em infração ao disposto no art. 17, § 2º da Instrução CVM nº 434, de 22/06/2006, bem como ao disposto no art. 4º, parágrafo único, c/c art. 13, inciso I, “c” da Instrução CVM nº 387, de 28/04/2003.

É o voto.

ANA MARIA IMBIRIBA CORRÊA – Conselheira Relatora.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Imbiriba Corrêa, Conselheiro(a) Relator(a), em 04/12/2019, às 18:19, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
  

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO ÁLVARO AFFONSO MENDONÇA

1. Com a devida vênia, gostaria de apresentar alguns argumentos contrários ao ilustre voto da Relatora, que julgo serem importantes para a identificação das responsabilidades da Recorrente no caso em tela.

2. A CVM condenou a corretora por permitir a atuação irregular de Diego Centelhas (“AAI” ou “preposto”) como agente autônomo de investimentos e administrador de carteiras de valores mobiliários, em infração ao disposto no art. 4º parágrafo único, combinado com o art. 13, inciso I, alínea “c”, da Instrução CVM 387/2003.

3. O Termo de Acusação aponta para os seguintes elementos:

1. A declaração da corretora de não possuir recursos para a gravação de transmissão de ordens pelo telefone ou outro meio de comunicação por voz no escritório da empresa de Agentes Autônomos de Investimento Azimute (“Azimute”);
2. A existência de trechos de gravação, provavelmente por iniciativa da própria Azimute e sem o conhecimento da corretora; e
3. A existência de uma prática de negociação dos clientes (denunciantes) com o preposto, em operações semelhantes, em outra corretora, mesmo antes da formalização do cadastro com a Gradual. Apesar da alegação de desconhecimento dessas operações de mercado por parte dos denunciantes, consta que sempre negociaram contratos derivativos com elevado risco.

4. Inicialmente deve ser avaliado se a Recorrente teria condições de atender plenamente às exigências que fundamentaram a sentença de primeira instância. Para isso, temos que analisar a forma como a regulamentação pertinente estava disposta à época, e a sua respectiva evolução. Devido à necessidade de atualização do arcabouço regulatório, e à permanente transformação do mercado financeiro e de intermediação, a regulamentação da  Comissão de Valores Mobiliários (CVM)  está em constante alteração e incorporação de novas regras e procedimentos.

5. Nas palavras de Otavio Yazbec (2015, p.78)[1]:

Um exemplo do que se está afirmando reside na forma pela qual a CVM evoluiu no trato das regras de conduta dos intermediários nas relações com seus clientes e no cumprimento de ordens. Vale aqui analisar, em linhas gerais, o caminho seguido desde a antiga instrução CVM nº 220/1994, passando pela Instrução CVM nº 387/2003, também revogada, até a Instrução CVM nº 505/2011, que hoje regulamenta a matéria.

(...)

Já a Instrução CVM nº 387/2003 veio na esteira do alargamento da competência da CVM pela Lei nº 10.303/2001, passando a lidar com situações distintas. (...) É bastante sintomático, assim, que a nova norma tenha adotado uma estratégia mais principiológica para tratar das atividades dos intermediários, transferindo, ademais, a competência para regulamentar uma série de pontos para as bolsas.

(...)

Tal estratégia é levada adiante com a Instrução CVM nº 505/2011. Nela já se estabelecem obrigações mais gerais e se passa a falar em uma obrigação do intermediário “estabelecer regras, procedimentos e controles internos” destinada a cumprir o ali disposto (art. 3º) (...).

6. As irregularidades descritas no processo ocorreram nos anos de 2009 e 2010, durante a vigência das Instruções CVM nº 434, de 22/06/2006, que regulava a atividade de agentes autônomos de investimentos e nº 387, de 28/04/2003, que estabelecia as normas e procedimentos para as operações realizadas com valores mobiliários.

7. A Instrução CVM nº 434, em seu artigo 16, é clara ao vedar aos Agentes Autônomos de Investimentos as atividades de administração de recursos, a orientação de investimentos e à negociação de valores mobiliários na condição de procuradores dos clientes. Na regulamentação fica clara a intenção de que a autoria da estratégia de investimento e a iniciativa de atuação no mercado devem ser do cliente.

8. Da mesma forma, é atribuída a responsabilidade da instituição intermediária pelos atos irregulares cometidos pelo agente autônomo de investimento vinculado como seu preposto, e pela eventual falha em seu dever de supervisão (Art. 17 § 1º e § 2º).

9. Por sua vez, o § 3º do Art. 6º da Instrução CVM 387/2003, dispõe que os registros das operações deveriam ser mantidos pelo intermediário. Como um controle alternativo aos registros de recebimento de ordens e identificação dos clientes é prevista a gravação dos diálogos entre os clientes, a corretora e seus operadores de pregão.:

“Art. 6º Observadas as disposições desta Instrução, bem como as normas expedidas pelas bolsas, as corretoras e os demais participantes do mercado que atuem diretamente em seus recintos ou sistemas de negociação e de registro de operações devem estabelecer e submeter à prévia aprovação das bolsas, as regras e parâmetros de atuação relativos, no mínimo:

I - ao tipo de ordens, horário para o seu recebimento, forma de emissão, prazo de validade, procedimentos de recusa, registro, cumprimento, distribuição e cancelamento; e

(...)

§ 2º O registro de ordens na corretora deve conter o horário de seu recebimento e a identificação do cliente que as tenha emitido, e deve ser dotado de um controle de numeração unificada seqüencial, de forma cronológica.

§ 3º O sistema de registro referido no parágrafo anterior pode ser substituído por um sistema de gravação da totalidade dos diálogos entre os clientes, a corretora e seus operadores de pregão, acompanhado do registro da totalidade das ordens executadas, nos termos de regulamento a ser editado pelas bolsas, e sujeito à prévia aprovação da CVM.”

10. No que concerne a gravação das ordens, a Instrução CVM 505/2011, trouxe em seu Art. 14 a ampliação da obrigatoriedade de gravação das ordens transmitidas por telefone ou outros sistemas de transmissão de voz, dos diálogos entre os clientes e os seus prepostos. Esta medida, entre outras trazidas pela referida Instrução, deveriam ser implantada pelos intermediários até 01/10/2012, conforme o disposto no Art. 37.

11. Para orientação aos participantes sobre a aplicação da regra acima, a BM&FBovespa (atual B3 - Brasil, Bolsa, Balcão), entidade autorreguladora do mercado nos termos da Instrução 461/2007, emitiu o Ofício Circular 053-DP, de 28/09/2012, detalhando em seu item 2.5.1 o seguinte:

“2.5.1. O registro das Ordens transmitidas por telefone ou outros sistemas de transmissão de voz deverá ocorrer por sistema de gravação que possibilite a reprodução, com clareza, do diálogo mantido pelo Cliente ou por seu Representante com o participante ou seus prepostos (inclusive agentes autônomos de investimento), contendo:

...”

12. Esta regra tornou claro que os procedimentos a serem mantidos pelos intermediários quanto às ordens transmitidas pelos clientes não se restringiam apenas às suas instalações, mas também às instalações dos agentes autônomos de investimento vinculados ao intermediário. Uma orientação clara à supervisão e às novas regras do Programa de Qualificação Operacional (PQO), que passam a ser obrigatoriamente observadas nas atividades e nas certificações profissionais.

13. A infração apontada no Processo ocorreu fora do ambiente da Corretora e no âmbito de um procedimento de representação que foi acordado (ou não, como foi alegado inicialmente) pelo cliente junto ao preposto. Importante discorrer sobre a razão pela qual somente em 2011 ocorreu a obrigatoriedade de gravação nos escritórios dos AAI: durante um longo período era comum que os AAI atuassem no ambiente de negociação dos intermediários, apoiando as atividades operacionais e comerciais.

14.  Com o crescimento e sofisticação das atividades dos AAI, bem como o maior alcance do mercado de distribuição, ocorreu uma reorganização da atividade de agente autônomo que gradativamente passaram a atuar cada vez mais na figura de pessoa jurídica, conforme previsto e autorizado pela regulamentação. Assim, o ambiente de trabalho se deslocou para fora das dependências dos intermediários, não sendo as suas atividades necessariamente capturadas pelo sistema de gravação de ordens.

15. Não obstante, os intermediários deveriam atuar no controle das operações realizadas pelos AAI, realizando uma averiguação das ofertas e negócios amostrados dentre todo o fluxo de ordens enviado ao seu sistema de negociação. Entretanto, considerando a existência de possíveis falhas neste processo e diante da tendência de crescimento da atividade de AAI com instalações próprias, a edição da ICVM 505/2011 tornou a atividade mais segura. Por outro lado, os intermediários não possuíam a capacidade de registrar o que ocorria fora do seu ambiente de negociação.

16. Entendo que, com o arcabouço regulatório até então disponível e com os métodos de acompanhamento de ordens adotado pelos intermediários seria inviável para a Corretora Gradual identificar a ocorrência desta gestão irregular de recursos. Algo só seria seguramente possível de ser feito na escala desejável com as informações sobre o procedimento e a experiência de acompanhamento de atividades externas à corretora, com o apoio do recurso próprio para a gravação da comunicação realizada entre os clientes e o AAI no seu escritório, elementos que não estavam disponíveis nem tinham se tornado obrigatório até então.

17. As comunicações que produziram as operações foram realizadas sem o uso da estrutura da intermediária, com ligações, trocas de mensagens sobre oportunidades em operações e a solicitação para que o cliente aprovasse as operações também através de mensagem ao AAI.

18. Conforme constam dos autos, o relacionamento entre o Diego Centelhas e o cliente em outra corretora é anterior ao cadastro na Gradual, e a realização  do mesmo tipo de operações, revela uma prática habitual entre ambos. Também não verifico evidências da participação da Corretora no processo, tampouco comprovada a ausência do seu dever de diligência, considerando: i) a impossibilidade de identificação de atuação irregular de Diego Centelhas como AAI; ii) o cliente era vinculado a sociedade devidamente constituida para esta atividade, possuindo AAIs credenciados em seu quadro; e iii) a comunicação estabelecida entre o cliente e o presposto para a realização do volume de operações realizadas, extrapolava a sua capacidade de supervisão e de regulamentação vigente à época.

19. Adicionalmente, não houve uma manifestação do cliente à corretora no sentido de discordar das operações durante o período que estavam sendo realizadas. A abertura do PAS foi proveniente de uma reclamação, que ocorreu somente após o cliente ter percebido prejuízo, pois, o cliente tinha um contato estreito com o AAI, recebia notas de corretagem e extrato de operações complexas e arriscadas, porém não as questionava. Além disso, as movimentações financeiras demostravam a ciência das operações. Contudo, reitero que esses elementos não foram apresentados à Corretora até o momento em que a perda foi percebida como irrecuperável pelo cliente.

20. Desta forma, considerando: (i) a repercussão das decisões do CRSFN, pela sua natureza, paritária e técnica, alcançando ações de características semelhantes a estas, que tramitam nas esferas administrativas e judiciária, (ii) a impossibilidade de haver uma adequada supervisão das operações que resultaram no PAS à época, pois, apenas o acompanhamento do fluxo de ordens e as gravações nas instalações da corretora não eram suficientes para alertar a Corretora sobre a irregularidade praticada pelo AAI; (iii) a percepção de que os riscos envolvidos no atendimento ao cliente pelo AAI em suas dependências não estavam disponíveis a todos os intermediários, mas tão somente à CVM e àqueles que já tivessem sido alcançados por eventos semelhantes; e (iv) que, na época, não havia uma obrigatoriedade de emprego da gravação no ambiente dos AAI, externos às corretoras, apresento o meu Voto ao presente Recurso Voluntário pelo conhecimento do Recurso Voluntário e seu Provimento, com a absolvição da Recorrente.

É o voto.

ÁLVARO AFFONSO MENDONÇA – Conselheiro.

Documento assinado eletronicamente por Álvaro Affonso Mendonça, Conselheiro(a), em 28/11/2019, às 15:41, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
  

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO PEDRO FRADE DE ANDRADE

1. Pelas razões que passo a expor, respeitosamente, divirjo da Conselheira Relatora.

2. Primeiramente se faz necessário o esclarecimento de imprecisão técnica na fundamentação da decisão da CVM, que condenou a Recorrente à multa de R$300mil, pela violação ao disposto no art. 4º, p. único, c/c art. 13, I, “c”, ambos da ICVM 387/2003, normativo que regulava a atividade de operações de valores mobiliários vigentes à época dos fatos investigados (item 43 do Voto).

3. Enquanto o citado parágrafo único do art. 4º dispõe sobre a responsabilidade de corretoras e diretores responsáveis pelas práticas que possam ferir a relação fiduciária com seus clientes, o art. 13, I do mesmo diploma normativo veda às corretoras a utilização, em atividades próprias dos integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários, pessoas não integrantes desse sistema ou, ainda, veda o exercício das atividades de mediação ou corretagem por pessoas não autorizadas pela CVM.

4. Resta claro que a combinação dos dispositivos normativos citados tem o objetivo de coibir que corretoras usem intermediários não autorizados pela CVM na compra e venda de valores mobiliários fragilizando a cadeia de intermediários na execução de ordens e provimento de informação a investidores estritamente regulada no âmbito do sistema de distribuição, o qual é definido pelo artigo 15 da Lei 6.385 de 1976. Tal dispositivo legal inclui, dentre outros participantes, os chamados agentes de autônomos de investimento.

5. A decisão recorrida reconhece que á época dos fatos compreendidos entre 2009 e 2010, ainda não havia clareza entre os participantes do mercado a respeito das práticas que deveriam ser adotadas pelos intermediários para fiscalizar a atuação irregular de agentes autônomos. Segundo o voto, nos dias atuais prevalece o entendimento de que o dever de supervisão compreende a execução de rotinas de fiscalização robustas, tais como a realização de inspeção in loco nas instalações da sociedade de agentes autônomos com o fim de verificar a atuação de pessoas não autorizadas pela CVM (item 36 do Voto).

6. Ora, parece no mínimo contraditório que a decisão da CVM condene a Recorrente por ter descumprido o art. 13, I da ICVM 387, quando: (i) a Azimute era um agente autônomo devidamente cadastrado na CVM, com a qual tinha contratado a Prestação de Serviços de Distribuição e Mediação de Títulos e Valores Mobiliários; (ii) falta de clareza com relação às práticas atinentes ao dever de fiscalização de agentes autônomos.

7. Ademais, a própria decisão da CVM conclui não haver provas suficientes nos autos a demonstrar que a Gradual tenha violado seu dever de supervisão ao permitir a atuação irregular de Diego Centelhas como AAI (item 35 do Voto), o que justificou a absolvição da Gradual com relação ao exercício irregular da atividade de AAI por este acusado.

8. A confusão presente no voto se deve ao fato de que o Diretor Relator entendeu que a Azimute, AAI devidamente cadastrado junto a CVM, e Diego Centelhas estavam, na verdade, atuando como administradores de recursos de terceiros, o que parece de fato ser o caso pelas provas dos autos, o que se analisará em instantes.

9. A primeira falha técnica do Voto foi considerar que a atividade de administração de recursos de terceiros integra o chamado sistema de distribuição de valores mobiliários. Enquanto este está descrito no art. 15 da Lei 6.385 de 1976 (Capítulo III – Do Sistema de Distribuição), a atividade de administração de carteiras está disposta no art. 23 da mesma Lei, mas sob outro capítulo (Cap. VI da Administração de Carteiras e Custódia de Valores Mobiliários).

10. A segunda falha foi atribuir o dever de supervisão sobre Diego Centelhas, dado que o próprio voto reconheceu que a Gradual não teria meios para identificar sua atuação como AAI não registrado. Se a Gradual não sabia, nem teria como saber que a Azimute teria delegado suas atividades a Diego Centelha sem que esse tivesse a licença de AAI, não é possível que este seja considerado representante ou preposto da Recorrente para fins dos deveres de fiscalização.

11. Pode parecer mero preciosismo técnico, mas não é. Não se trata de erro de capitulação, mas de fundamentação na aplicação da penalidade. As atividades de intermediação de valores mobiliários e de administração de recursos de terceiros buscam objetivos distintos no mercado, estão sujeitas a regulações, princípios e condutas diversos e são condicionadas a licenças totalmente específicas e excludentes entre si. O Recurso foi cirúrgico em delimitar ambas as atividades.

12. Além disso, se o dever de supervisão da corretora com relação ao AAI deriva da contratação deste último como seu representante e o Voto reconhece que à época dos fatos não havia clareza a respeito das práticas esperadas com relação à Recorrente, como exigir a identificação do exercício irregular de atividade diversa, a administração de recursos de terceiros, se nem a própria Diretoria da CVM ao acompanhar o voto condutor não exigiu postura mais robusta na fiscalização da atividade do agente autônomo em si?

13. De partida fica claro que a fundamentação do voto está enfraquecida dado a incorreta atribuição normativa ao fato identificado como o descumprimento do dever de supervisão pela Recorrente com relação aos demais acusados. De toda forma, os fatos e normas foram descritos e delineados pela acusação, o que nos permite avaliar a conduta, ou a alegada omissão no caso em tela, além da pobre fundamentação do voto da CVM. Foi possível também à Recorrente apresentar recurso articulado, a despeito da dificuldade que lhe impôs a contradição no Voto condutor.

14.  A CVM identificou que a Recorrente teria falhado em seu dever de supervisão ao ter executado ordens em repetidos pregões, de operações simultâneas, com o mesmo ativo e ao mesmo preço, sem averiguar com maior profundidade a situação daquele que atua como seu preposto.

15. Discordo veemente da conclusão da CVM e, por conseguinte, do voto da Conselheira Relatora. O período investigado foi inferior a um ano, de dezembro de 2009 a novembro de 2010, havendo sido identificados especificamente 05 pregões em que a Azimute havia executado ordens sobre o mesmo ativo, no mesmo preço, em nome de diversos comitentes, o que demonstraria que o AAI realizava as operações por iniciativa própria e depois alocava entre seus clientes. Entendo não haver materialidade suficiente nos fatos apresentados pela CVM para justificar a conclusão de que a Recorrente teria falhado em seu dever de supervisão. Não houve também uma análise holística do ambiente de controle da Recorrente por parte da CVM que puniu com base nos mencionados pregões. Ponto também levantado pela Recorrente.

16. Do lado da Azimute, parece não haver dúvidas sobre o que acontecia, dado as provas dos autos. Existia um mandato verbal de determinados clientes para que o AAI tomasse decisões de investimento em seu nome, o que por si só representava exercício irregular de administração discricionária de recursos de terceiros. Do lado da Gradual, a visão era de ordens consolidadas vindas de um mesmo intermediário, com expertise em apresentar e explicar investimentos financeiros pela licença regulatória obtida para intermediar operações de valore mobiliários.

17. Como visto acima, o próprio Acórdão recorrido reconheceu não haver consenso nem expectativa de rotinas robustas de fiscalização e não podemos negar que é parte da atividade de um agente autônomo apresentar investimentos a sua carteira de clientes que, ao ver uma oportunidade de mercado, pode sim, e o faz, de forma consistente a um mesmo grupo de investidores com o mesmo perfil de risco. Estranho seria se executado operações no mesmo ativo, a preços distintos, ao mesmo tempo.

18. Quando se contrata um AAI, a expectativa é justamente que o assessor de investimentos distribua e apresente oportunidades que o investidor comum não teria como identificar. Ainda que a operatória guarde semelhança como o modus operandi de um gestor de recursos de terceiros que compra em bloco e depois aloca entre diversas carteiras, não podemos exigir que em 2009 e 2010, quando esse mercado estava começando a se desenvolver, a Recorrente houvesse identificado e vetado as operações que estavam sendo conduzidas pela Azimute, em nome de seus clientes.

19. Não ignoro o fato de à época dos fatos, a ICVM 434 de 2006 já estabelecer a responsabilidade do intermediário por atos de seus representantes, contratados para angariar clientes, como se depreende do art. 17. No entanto, essa reponsabilidade é pautada pela diligência e dever de supervisão (parágrafo 2º do art. 17) que, como exposto, tem seu foco na atividade de intermediação de valores mobiliários e não na atividade de administração de recursos de terceiros. Não se trata da responsabilidade objetiva que o Código Civil impõe ao empregador com relação ao preposto, mas um dever de supervisão qualificado.

20. Apenas com a determinação de que as ordens no âmbito do AAI devem ser gravadas, já no âmbito da ICVM 505 em 2011 (art. 14) poder-se-ia esperar que uma corretora, intermediária primária por definição, passasse a ter ferramentas para identificar outras atividades irregulares, por ventura desempenhadas pelos seus representantes.

21. Cabe também esclarecer que os antecedentes e eventual percepção sobre o perfil de cumprimento regulatório por parte de qualquer participante de mercado deve influenciar apenas em sede de dosimetria e não com relação a autoria e materialidade.

22. Por fim, este Conselho deve negar-se a exercer o papel de “engenheiro de obra pronta” e reconheça que à época dos fatos não eram esperados mecanismos de tal robustez da Recorrente para fiscalizar o AAI, como reconhece a própria decisão recorrida.

23. Ante ao exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento.

É voto.

Pedro Frade de Andrade - Conselheiro

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade, Conselheiro(a), em 04/12/2019, às 16:11, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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